CE-25000-23-42-000-2015-03626-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidieridad / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE SERVICIOS - Existencia de otro medio de defensa judicial Advierte, la Sala que el actor está en la posibilidad de acudir al proceso ejecutivo previsto en los artículos 297 y siguientes de la Ley 1437 de 2011…. Así las cosas, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar el amparo de sus derechos, pues puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del proceso ejecutivo, en tanto consideró que en su favor existe una obligación expresa, clara y exigible, en torno al reconocimiento de su derecho a percibir la prima de servicios contemplada en el artículo 3 del Decreto 1212 de 1990 y que se deriva de la sentencia judicial que ordenó su reintegro a la Policía Nacional y el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir entre su desvinculación y su reincorporación a la fuerza pública. Aunado a lo anterior, el accionante no probó ninguna de las excepciones consagradas por la jurisprudencia para no acudir a los mecanismos ordinarios de protección, pues i) puede acudir al proceso ejecutivo para solicitar el pago la de la prima de servicios; ii) no se alegó ni se probó perjuicio irremediable alguno, y iii) no se alegó ni se probó que la accionante sea un sujeto especial de protección constitucional (persona de la tercera edad, persona discapacitada, población desplazada, etc.) En conclusión, ante la ausencia del requisito general de subsidiariedad, se rechazará por improcedente la acción de tutela impetrada, pues como se explicó

anteriormente, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial y no se advierte excepción alguna para no hacer uso de los mecanismos ordinarios previstos por el legislador.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 297 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTICULO 3

NOTA DE RELATORIA: al respecto, consultar las siguientes sentencias de la

Corte Constitucional: T-293/11, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-747/08, M.P.

Clara Inés Vargas Hernández, T-704 de 15 de septiembre 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCION DE TUTELA PARA CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS JUDICIALESImprocedencia por existir mecanismo judicial idóneo y no existir perjuicio irremediable Respecto de las pretensiones relacionadas con el cumplimiento de una providencia judicial, esta Sección unifica su criterio en torno a que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para tal propósito, salvo la existencia acreditada de un perjuicio irremediable, valorado en cada caso concreto, de conformidad con la observancia de los requisitos jurisprudenciales que lo configuran, relacionados con su inminencia o actualidad, su gravedad, y la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la consumación de un daño antijurídico irreparable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 1.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015).

Radicado número: 25000-23-42-000-2015-03626-01(AC)

Actor: GERMAN INDALECIO MILLAN ELJACH Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Se decide la impugnación oportunamente presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 30 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Germán Indalecio Millán Eljach.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. El señor GERMÁN INDALECIO MILLÁN ELJACH, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela a fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por la Policía Nacional, representada por el General José Rodolfo Palomino López o quien haga sus veces. I.2La violación antes enunciada la infiere la parte accionante, en síntesis, de los siguientes hechos:

1. Manifiesta que mediante Resolución No. 5751 de 15 de mayo de 1997, fue dado de alta en la Policía Nacional, con el grado de Teniente en el Cuerpo Administrativo, por haber ingresado a la Institución como profesional en ingeniería mecánica.

2. Señala que mediante Decreto No. 082 del 17 de enero de 2007, fue retirado del

servicio activo de la Policía Nacional, cuando ostentaba el grado de Mayor y ejercía sus funciones como Jefe de Armamento Decomisado de la Policía Metropolitana de Bogotá.

3. Afirma que mediante sentencia de 10 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión, se declaró la nulidad del acto administrativo de desvinculación, se ordenó su reintegro y el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar.

4. Indica que la decisión anterior fue confirmada mediante sentencia de 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que la Policía Nacional, mediante Decreto 2287 del 8 de noviembre de 2012, dio cumplimiento al fallo condenatorio.

5. Sostiene que presentó derecho de petición a la Policía Nacional, solicitando que se incluyera dentro de los emolumentos dejados de devengar, el valor correspondiente a la prima de servicios, en un porcentaje del 40% del salario básico. Sin embargo, la Institución, mediante Oficio No. S-2015-1588966, emitió respuesta negativa a su solicitud, afirmando que no es procedente el pago de tal prestación, como quiera que el hoy actor no prestó efectivamente el servicio.

Como consecuencia de lo anterior, eleva las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES Por lo anterior expuesto de manera respetuosa solicito se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad del señor GERMAN INDALECIO

MILLAN ELJACH.

Se ordene dentro del término que señale el despacho, se de

cumplimiento total de los literales b y d, del numeral tercero de la sentencia de fecha 10 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y confirmada mediante sentencia de fecha 22 de marzo de 2012, Subsección “B” Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con los hechos relacionados en la presente acción constitucional”.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA La demanda le correspondió por reparto al despacho de la doctora Carmen Alicia Rengifo Sanguino, Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante auto de 16 de julio de 2015 (fl.285), admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Director General de la Policía Nacional para que ejerciera su derecho de defensa.

Intervención del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Talento Humano. Mediante escrito de 24 de julio de 20151, el Director General de la Institución, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Señaló que el Mayor Germán Indalecio Millán Eljach, mediante derecho de petición de 7 de mayo de 2015, solicitó que en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incluyeran dentro de los emolumentos dejados de devengar, el valor correspondiente a la prima de servicios desde el mes de diciembre de 2005 y hasta el mes de mayo de 2015. Indicó que la Jefe del Área Nomina de Personal Activo de la Policía Nacional,

mediante oficio de 3 de junio de 2015, le negó la solicitud al hoy actor, porque de conformidad con la normatividad existente y la jurisprudencia vigente en la materia, tal reconocimiento y liquidación no es viable para aquellos oficiales que siendo reintegrados sin solución de continuidad, la hayan estado percibiendo al momento de su retiro, como quiera que no prestaron efectivamente el servicio para el cual fueron incorporados y esta prerrogativa no se concede únicamente con el transcurso del tiempo. Afirmó que la Policía Nacional emitió respuesta concreta y de fondo al derecho de petición presentado, informándole al peticionario las razones jurídicas de la improcedencia de su solicitud. Finalmente, agregó la entidad que la acción de tutela interpuesta es improcedente por existir otro medio de defensa judicial, para solicitar el reconocimiento y pago de la prima de servicios. 1 Folios 299-313 Cuaderno Principal. III.- EL FALLO IMPUGNADO Mediante providencia de 30 de julio de 20152, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Germán Indalecio Millán Eljach, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Señaló que el actor mediante la acción constitucional pretende que la Policía Nacional cumpla íntegramente con las sentencias proferidas el 10 de mayo de 2010 y el 22 de marzo de 2012, incluyendo dentro de los emolumentos dejados de devengar, la prima oficial de servicios consagrada en el artículo 3 del Decreto

1212 de 1990. Mencionó que la acción de tutela está consagrada como un mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la Ley. Indicó que el actor puede acudir a la acción ejecutiva para lograr el cumplimiento de las sentencias que ordenaron su reintegro a la Institución y el pago de salarios y demás prestaciones dejados de devengar, por lo que existe otro mecanismo judicial e idóneo para la protección de sus derechos. Resaltó que la acción de tutela procede excepcionalmente aun cuando existan mecanismos ordinarios de defensa, en aquellos casos en los cuales se alegue un perjuicio irremediable; sin embargo, en este caso, el actor no acreditó ni invocó tal condición para su eventual procedencia.

IV.- LA IMPUGNACIÓN

2 Folios 328-335 Cuaderno Principal. Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante mediante escrito radicado el 12 de agosto de 20153, sin sustentación alguna, impugnó la decisión proferida el 30 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata

de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, 3 Folio 336 Cuaderno principal. establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto). Dedúcese de las normas transcritas que los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las

pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. Igualmente ha reiterado la Corte Constitucional el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, expresando lo siguiente: “Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos

fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales.”4 (Resaltado fuera del texto) 4 Corte Constitucional. Sentencia T-580-06, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. V.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la Policía Nacional le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, al señor Germán Indalecio Millán Eljach, por no acceder al reconocimiento y pago de la prima oficial de servicios consagrada en el artículo 3 del Decreto 1212 de 1990. V.3. Pruebas allegadas. - Sentencia proferida el 10 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión, la cual resolvió: (…) “SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Decreto No. 082 del 17 de enero de 2007, expedido por el Ministro de Defensa Nacional, en lo relacionado con el retiro del actor.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del Derecho, Condenar al Ministerio de

Defensa Nacional – Policía Nacional así: a) Reintegrar al actor al servicio activo de la Policía Nacional en el grado a que corresponda, según la escala de ascensos en que debiera estar el oficial GERMÁN INDALECIO MILLÁN ELJACH al momento en que se le notifique a la entidad demandada la presente providencia. a) Reconocer y pagar al actor GERMÁN INDALECIO MILLÁN ELJACH, identificado con la cedula de ciudadanía No. 73.144.256 de Cartagena, los sueldos prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro”. (….) - Sentencia proferida el 22 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión. - Copia del Decreto No. 0287 del 8 de noviembre de 2012, por el cual se dá cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión. - Copia del derecho de petición de fecha 7 de mayo de 2015, por medio del cual el señor German Indalecio Millán Eljach, le solicita al Director de Talento Humano de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima de servicios, durante el tiempo en que estuvo desvinculado de la Institución. - Copia del oficio S-2015 1588966 / ANOPA-GRUNO de 3 de junio de 2015, suscrito por la jefe de Área de Nomina de Personal Activo de la Policía

Nacional, mediante el cual la entidad responde el derecho de petición, negando la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de servicios. V.4. El caso en concreto. De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se observa que mediante sentencia de 10 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión y confirmada el 22 de marzo de 2012 por el por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se condenó a la Policía Nacional a reintegrar al señor Germán Indalecio Millán Eljach al cargo que venía desempeñando en la Institución y a pagarle todos los salarios, prestaciones, bonificaciones y demás emolumentos dejados de devengar. Una vez efectuada la liquidación respectiva, la Policía Nacional, mediante el Decreto 2287 del 8 de noviembre de 2012, procedió al pago de la condena a favor del señor Germán Indalecio Millán Eljach. El accionante, luego de trascurridos cerca de 30 meses, a través del derecho de petición, solicitó a la Policía Nacional que se le reconociera el valor correspondiente a la prima oficial de servicios, en un porcentaje equivalente al 40% del sueldo básico, como parte de las prestaciones dejadas de percibir, en cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión. La Policía Nacional, mediante oficio No. S-2015158896 de 3 de junio de 2015, señaló que el accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, contemplada en el Decreto 1212 de 1990, como quiera que no prestó

efectivamente el servicio. En este sentido, respecto de las pretensiones relacionadas con el cumplimiento de una providencia judicial, esta Sección unifica su criterio en torno a que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para tal propósito, salvo la existencia acreditada de un perjuicio irremediable, valorado en cada caso concreto, de conformidad con la observancia de los requisitos jurisprudenciales que lo configuran, relacionados con su inminencia o actualidad, su gravedad, y la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la consumación de un daño antijurídico irreparable. De acuerdo con lo expuesto, advierte la Sala que el actor esta en la posibilidad de acudir al proceso ejecutivo previsto en los artículos 297 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, así: Artículo 297. Título Ejecutivo. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo:

1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias. (…) Artículo 298. Procedimiento. En los casos a que se refiere el numeral 1 del artículo anterior, si transcurrido un (1) año desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria o de la fecha que ella señale, esta no se ha pagado, sin excepción alguna el juez que la profirió ordenará su cumplimiento inmediato.

En los casos a que se refiere el numeral 2 del artículo anterior, la orden de cumplimiento se emitirá transcurridos seis (6) meses desde la firmeza de la decisión o desde la fecha que en ella se señale, bajo las mismas

condiciones y consecuencias establecidas para las sentencias como título ejecutivo. El juez competente en estos eventos se determinará de acuerdo con los factores territoriales y de cuantía establecidos en este Código. Artículo 299. De la ejecución en materia de contratos y de condenas a entidades públicas. Salvo lo establecido en este Código para el cobro coactivo a favor de las entidades públicas, en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía. Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en la liquidación o pago de una suma de dinero serán ejecutadas ante esta misma jurisdicción según las reglas de competencia contenidas en este Código, si dentro de los diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia la entidad obligada no le ha dado cumplimiento. (Resaltado fuera del texto) Así las cosas, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar el amparo de sus derechos, pues puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del proceso ejecutivo, en tanto consideró que en su favor existe una obligación expresa, clara y exigible, en torno al reconocimiento de su derecho a percibir la prima de servicios contemplada en el artículo 3º del Decreto 1212 de 1990 y que se deriva de la sentencia judicial que ordenó su reintegro a la Policía Nacional y el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir entre su desvinculación y su reincorporación a la fuerza pública.

Aunado a lo anterior, el accionante no probó ninguna de las excepciones consagradas por la jurisprudencia5 para no acudir a los mecanismos ordinarios de protección, pues i) puede acudir al proceso ejecutivo para solicitar el pago la de la prima de servicios; ii) no se alegó ni se probó perjuicio irremediable alguno, y iii) no se alegó ni se probó que la accionante sea un sujeto especial de protección constitucional (persona de la tercera edad, persona discapacitada, población desplazada, etc.) En conclusión, ante la ausencia del requisito general de subsidiariedad, se rechazará por improcedente la acción de tutela impetrada, pues como se explicó anteriormente, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial y no se advierte excepción alguna para no hacer uso de los mecanismos ordinarios previstos por el legislador. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 5 Ver entre otras, Corte Constitucional, Sentencias T-293/11, T-747/08, T-704/14.

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida 30 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Germán Indalecio

Millán Eljach.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su

eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta Ausente con Permiso

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GUILLERMO VARGAS AYALA