CE-25000-23-42-000-2015-03727-01(2217-18)-2020

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO A EMPLEADO DEL

NIVEL PROFESIONAL DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL /

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Requisitos /

RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO – Improcedencia La Sala evidencia que el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño en el Ministerio de Salud y Protección Social, tiene como constante en los diferentes actos administrativos que han sido expedidos para reglamentar el otorgamiento de dicho incentivo, es que para su reconocimiento se requiere que el servidor obtenga calificación de servicios en porcentaje superior al 90%, en el último periodo. (…). Se probó dentro del plenario, que la demandante ingresó al Ministerio de Salud y Protección Social a partir del 30 de mayo de 1995 y se posesionó en el cargo de profesional universitario el 15 de marzo de 1996. La inscripción en carrera administrativa se dio el 26 de julio de 1996, esto es antes de la entrada en vigencia del mencionado Decreto 1724 de 1997 (11 de julio) (folios 13 y 14 a 25 del cuaderno de antecedentes administrativos). A partir de lo cual se advierte que cumple el primer requisito previsto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica, concerniente a desempeñar el cargo en propiedad dado que participó en un concurso de méritos. (…). Al advertirse una calificación parcial (entre el 28 de febrero y el 11 de julio de 1997), esto es, 4 meses y 13 días

aproximadamente, se torna improcedente el otorgamiento del incentivo económico por el criterio de evaluación de desempeño en favor de la libelista, ello, en atención a que conforme se reseñó en precedencia, el periodo que el legislador previó para determinar el requisito de la evaluación de desempeño fue precisamente el correspondiente a la anualidad inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, para lo cual se requiere que el servidor sea calificado en porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de sus calificaciones de servicios. Empero, este requisito no se cumple por parte del libelista, en la medida que previo a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, acreditó únicamente haber obtenido una calificación parcial, que si bien obtuvo más del 90%, no corresponde con la exigencia temporal de su realización a la luz de lo previsto por el Decreto 2164 de 1991.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 2 / DECRETO REGLAMENTARIO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 5 / DECRETO REGLAMENTARIO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1724 DE 1997 –

ARTÍCULO 4

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la demandante en ambas instancias, en la medida que conforme el numeral 4° del artículo 365 del CGP, resulta vencida en el proceso y se revocará en forma total la sentencia de primera instancia, aunado a ello, al advertirse la actuación que desplegó la entidad demandada en las dos instancias. Las costas serán liquidadas por el a quo de conformidad con el artículo 366 del CGP. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, rad.: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03727-01(2217-18)

Actor: MARTHA LUCÍA MORALES SOSA

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Radicación: Tema: Reconocimiento de prima técnica por evaluación de

desempeño. Porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997. Calificación parcial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-560-2020

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Martha Lucía Morales Sosa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. Pretensiones (folios 22 a 24):

1. Declarar la nulidad del Oficio 201544000399521 del 16 de marzo de 2015, suscrito por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, al haber obtenido un porcentaje correspondiente al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizados entre el 4 de julio de 1995 hasta el 22 de septiembre de 1997, de acuerdo con lo trazado en el artículo 5.° del Decreto 2164 de 1991.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica en cuantía equivalente al 50% sobre la remuneración básica mensual definida legalmente en el Decreto 1661 de 1991, desde el 25 de febrero de 2012 y así sucesivamente, hasta que se configure alguna causal que implique la pérdida del derecho reclamado.

3. Ordenar que las sumas reconocidas sean reajustadas al valor actual, conforme lo prevé el artículo 187 del CPACA, hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia y para lo cual deberá tenerse en cuenta el IPC certificado por el DANE.

4. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 ibidem y condenar en costas a la demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 24 a 30):

1. La señora Martha Lucía Morales Sosa, ha prestado sus servicios al Ministerio de Salud y Protección Social sin solución de continuidad desde el 4 de julio de 1995 y a la fecha de presentación de la demanda se encontraba vinculada en varios cargos, todos en propiedad.

2. La libelista obtuvo calificaciones superiores al 90% entre el 24 de julio de 1995 y el 22 de septiembre de 1997, circunstancia que la hace acreedora de la prima técnica por evaluación de desempeño al tenor del Decreto 1661 de 1991, aunado a ello, desempeñaba el cargo de profesional universitario en propiedad.

3. Formuló petición al Ministerio de Salud y Protección Social El 24 de febrero de 2015, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica, empero, fue

resuelta de manera negativa mediante el Oficio 201544000399521 del 16 de maro de 2015. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo» , porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 22 de febrero de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «El apoderado de la demandada (fls. 73 a 76) propuso las siguientes: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e innominada. Traslado excepciones. Vencido el término de traslado de las excepciones la parte demandante guardo silencio.

El despacho consideró lo siguiente: i) Prescripción. Es una excepción de fondo y en consecuencia se decidirá en la sentencia en caso de que sea favorable a las pretensiones de la demandante. ii) Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Son argumentos de defensa encaminados a atacar el derecho reclamado, por lo cual se resolverán con la decisión de fondo. iii) Genérica o innominada. El despacho no encontró probada de oficio ninguna excepción que favorezca a la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social». (Negrillas del texto) (folios 146 y 147 y cd obrante a folio 152). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Consiste en determinar si se debe anular el acto administrativo demandado, para lo cual es necesario establecer si a la demandante le asiste el derecho a que se le reconozca y pague el valor de la prima técnica en cuantía equivalente al 50% sobre la remuneración básica mensual, establecida en el Decreto 1661 de 1991, desde el 25 de febrero de 2012 y así sucesivamente hasta cuando se presente cualquiera de las causales establecidas en la ley para la pérdida del derecho y al pago de los valores que resulten a su favor debidamente ajustados de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]» (folio 147 y cd obrante a folio 152). Dicha decisión fue notificada en estrados y las partes manifestaron estar de

acuerdo. SENTENCIA APELADA (folios 162 a 171 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 26 de octubre de 2017, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Realizó un recuento de las normas que rigen la prima técnica tales como los Decretos 1661 y 2164 de la citada anualidad, para señalar que los empleados del Ministerio de Salud y Protección Social eran beneficiarios de dicha prestación en la modalidad de evaluación de desempeño, para lo cual se requería obtener un 90% como mínimo del total de puntos de cada una de las calificaciones realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud para su otorgamiento. Resaltó que a partir de la vigencia del Decreto 1724 de 1997, la mencionada prima únicamente se podía reconocer al personal de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, aunado a ello, advirtió que dicha normativa consagró el régimen de transición para los empleados que antes de su expedición eran beneficiarios de esta prestación, aún en aquellos casos en los cuales los funcionarios no hubieran desempeñado los cargos descritos. Arguyó que conforme a lo trazado por el Decreto 1336 del 27 de mayo 2003, se modificó el régimen de la prima técnica y se derogó el Decreto 1724 de 1997, sin embargo, también se instituyó un régimen de transición para aquellos empleados a quienes se les otorgó la prima técnica, ello, a la luz del artículo 1.° el cual previó

que éstos continuarían con el goce de esta prestación, hasta el retiro efectivo del organismo o cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida. Analizó las pruebas aportadas al plenario y concluyó que la señora Martha Lucía Morales Sosa, fue vinculada en propiedad al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social e inscrita en el escalafón de carrera administrativa a partir del 26 de julio de 1996 y que entre: i) el 15 de marzo de 1996 al 14 de julio de 1996, ii) del 1.° de abril de 1997 hasta el 30 de junio de 1997 y; iii) desde el 1.° de julio de 1997 y el 22 de septiembre de 1997; superó el puntaje de 90% de calificación señalado en el artículo 5.° del Decreto Reglamentario 2164 de 1991. Bajo dicho entendido, aludió que en vigencia del Decreto 1661 de 1991, la demandante tuvo derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, pues superó el porcentaje de calificación y de igual forma demostró su vinculación en el cargo de profesional en propiedad, cuyo nivel estaba incluido como uno de los beneficiarios de la prestación deprecada, motivo por el cual, se encontraba cobijada por el régimen de transición de que trataba tanto el Decreto 1724 de 1991 como el Decreto 1336 de 2003. En relación con los periodos del 1.° de marzo de 2000 y el 28 de febrero de 2001, evidenció que la demandante obtuvo una calificación menor al 90% exigido, por lo que para este lapso no se había generado el derecho a la prima técnica, dado que

este derecho se causaba anualmente. Empero, afirmó que acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado el hecho de que en un periodo de calificación hubiera sido inferior al 90%, ello no impedía que en los periodos anuales subsiguientes, si el empleado superaba dicho porcentaje, tendría derecho al pago de esos periodos calificados que cumplían con el requisito legal. De otro lado, adujo que la obligación de la prima técnica se hizo exigible a partir de 1997, pero solo se reclamó hasta el 24 de febrero de 2015, por lo que operó el fenómeno de la prescripción trienal en relación con las primas anteriores al 24 de febrero de 2012. El tribunal profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de Oficio 201544000399521 del 16 de marzo de 2015; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social a reconocer y pagar a la señora Martha Lucía Morales Sosa la prima técnica desde el 24 de febrero de 2012 y por los periodos subsiguientes en los que cumpla las exigencias de ley para hacerse merecedora del citado beneficio; iii) declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2012; iv) ordenó la actualización de las sumas reconocidas y condenó en costas a la demandada. RECURSO DE APELACIÓN (folios 183 a 188 vuelto) El Ministerio de Salud y Protección Social formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al argumentar que el reconocimiento de la prima técnica dependía de la

disponibilidad de recursos presupuestales y de la expedición previa de un certificado de viabilidad emitido por la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo cual resaltó que, ante esta situación se evidenciaba la inaplicabilidad de este acto administrativo pues de conformidad con el artículo 91 del CPACA perdió su fuerza de ejecutoria, toda vez que dicha certificación no fue requerida ni convalidada. De igual manera, destacó que el otorgamiento de la prima técnica debía atender los requisitos regulados en los Decretos 2164 de 1991 y 1336 de 2003, según los cuales únicamente tenían derecho a esta asignación, los funcionarios de los niveles directivo, jefes de oficina asesora y asesor y que se encontraran adscritos a un ministerio, viceministerio, departamento administrativo, superintendencia o unidad administrativa especial y que a su vez cumplieron con lo prescrito en el Decreto 1661 de 1991, esto es, que el empleado ocupara un cargo de carrera. Adujo que, por las consideraciones previas, la señora Morales Sosa no tenía derecho al reconocimiento de la prima técnica pues no cumplió con los requisitos enmarcados en las normas que regulan dicha prestación dado que no le había sido reconocido dicho derecho, y a su vez, tampoco era beneficiaria del régimen de transición previsto en el Decreto 1724 de 1997, habida cuenta que antes de la entrada en vigencia de este, la demandante no había solicitado su reconocimiento. Aseveró que posterior a la supuesta adquisición del derecho a la transición, la demandante obtuvo un porcentaje inferior al exigido, pues para el periodo comprendido entre el 1.° de enero del 2000 y el 28 de febrero de 2001 no superó

el 90% necesario para el reconocimiento de la prima técnica y por ende no era destinataria de la transición contenida en el artículo 4.° ibidem. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ministerio de Salud y Protección Social (folios 213 a 219): se ratificó en las razones expuestas en el recurso de apelación interpuesto e insistió en que la demandante no tiene derecho a la prestación deprecada, habida cuenta de que al momento de entrar en vigencia el Decreto 1724 de 1997, no le había sido reconocido el derecho y solo lo reclamó 18 años después. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio como se evidencia en la constancia secretarial que reposa a folio 220 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico. El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Martha Lucía Morales Sosa tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño regulada en los Decretos 1661 de 1991, 2164 de la misma anualidad y 1724 de 1997, desde el 4 de julio de 1995 hasta que se configure alguna causal de pérdida del derecho? Al respecto, la Subsección adoptará la siguiente tesis: la demandante no demostró

el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, para ser beneficiaria de la prima técnica por evaluación de desempeño, conforme se analiza a continuación:  La prima técnica por evaluación de desempeño El artículo 2.º del Decreto Ley 1661 de 19912 reguló dos criterios para acceder al reconocimiento de la prima técnica: i) por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y; ii) por evaluación de desempeño. Para el efecto, el artículo 5.º del Decreto Reglamentario 2164 de 19913, previó lo siguiente: «Artículo 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades

descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso». De acuerdo con la norma citada, la prima técnica por evaluación de desempeño se concedía en favor de aquellos empleados que desempeñen cargos de nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas de carrera especiales, que obtuviesen un porcentaje igual o superior a 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de 2 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones.» 3 Por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991. servicios realizadas por la entidad en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Por su parte, el artículo 7.º del Decreto 2164 ejusdem autorizó a los jefes de los organismos y a las juntas, consejos directivos o superiores de las entidades descentralizadas determinar, según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, cuáles serían los niveles, dependencias o empleos susceptibles del reconocimiento de la prestación, trátese de la prima técnica por formación avanzada y experiencia cualificada o por el concepto de evaluación de desempeño. Al respecto se transcribe la referida norma: «Artículo 7º. De los empleados susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la

política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente Decreto». De acuerdo con las normas hasta aquí citadas, la Sala advierte que la prima técnica por evaluación de desempeño se otorgaba, en principio, para los empleos de nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, pero que las entidades podían limitar la prestación a determinados niveles, dependencias o empleos, según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal; de modo tal que se permitía a cada ente regular internamente, de acuerdo con los anteriores criterios, cuáles prestaciones se reconocerían (de las dos variables), y a qué empleos, cargos, niveles se concede, siempre dentro del margen previsto por las normas citadas. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1724 de 1997, por el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos4, para lo cual determinó en su artículo 1.º que la prestación en cita únicamente sería reconocida, por cualquiera de los criterios existentes, a aquellos empleados y funcionarios nombrados con carácter permanente en cargos de niveles directivo, asesor o

ejecutivo. Asimismo, el artículo 4.º del Decreto 1724 de 1997 previó que los empleados de niveles diferentes a los regulados en el artículo 1.º ejusdem, a los que se les hubiese otorgado la prima técnica, podrían continuar con su disfrute hasta su retiro de la entidad o el cumplimiento de las condiciones de pérdida del derecho, en los siguientes términos: «Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento». Ahora, respecto a la aplicación del artículo 4.º del Decreto Ley 1724 de 1997 está Corporación ha sostenido dos posiciones: 4 Derogado por el Decreto 1336 de 2003. La primera, según la cual solo se podían beneficiar aquellos a quienes se les hubiese reconocido la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, mas no a quienes se les hubiese concedido por evaluación de desempeño antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, en tanto que esta última no tiene un carácter permanente, sino que se causa según la calificación anual, y en consecuencia no podía entenderse como un derecho adquirido sino como una expectativa. La segunda pregona que sí es posible aplicar el beneficio transicional regulado en el artículo 4.º del decreto citado para quienes hubiesen adquirido el derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño antes del

cambio legislativo de 1997. Esta interpretación implica que el derecho se debió causar mientras estuvo vigente el Decreto Ley 1661 de 1991 con el cumplimiento de todos los requisitos legales exigidos por esta, que la prestación se hubiese reclamado ante la entidad, sin importar si esto fue antes o después de entrar a regir el Decreto 1724 de 1997, pero que está última hubiese guardado un silencio injustificado frente a la petición caso en el cual se hubiese entendido resuelta en forma negativa. Para el efecto, ambas posiciones son recogidas en la sentencia del 26 de mayo de 2005 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual la corporación señaló lo siguiente: «[…] En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4°, transcrito. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy

constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; (ii)que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii)que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia. […] En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado

emolumento […]».5 En ese orden de ideas, bajo la segunda premisa el Consejo de Estado ha reconocido el derecho de los servidores públicos de niveles diferentes a ejecutivo, asesor o directivo al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño si la prestación fue causada bajo las condiciones reguladas en el Decreto Ley 1661 de 1991.  Reglamentación de la prima técnica en el Ministerio de Salud y Protección Social Específicamente en lo que hace referencia a la entidad demandada, se tiene que en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, el director de dicha cartera ministerial expidió la Resolución 000337 del 15 de febrero de 1994 «por la cual se reglamenta el otorgamiento de la Prima Técnica para los empleados del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social» (folios 128 a 130), cuyos apartes pertinentes señalaron: «Artículo Primero.- El otorgamiento de la prima técnica para los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se hará con base en el criterio de evaluación del desempeño y tendrán derecho a ella, los funcionarios que desempeñen en propiedad cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o profesional. Artículo Segundo.- La evaluación del desempeño para los funcionarios que ocupen cargos pertenecientes a los niveles directivo, asesor, ejecutivo se realizará mediante el sistema de evaluación que, para el efecto, adopte el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, el cual se fundamentará en valoración de resultados de gestión tanto individual como del área a la que pertenezca y calificación de valores institucionales y

personales. Para los funcionarios que ocupen cargos pertenecientes al nivel profesional, la evaluación del desempeño se realizará mediante el sistema de calificación de servicios adoptado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual se ajustará a los criterios de valoración de resultados de gestión tanto individual como del área a la que pertenezca y calificación de valores institucionales y personales. Artículo Tercero.- Los funcionarios que en la evaluación del desempeño, obtengan un puntaje igual o superior al noventa por