CE-25000-23-42-000-2015-03796-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / RECLUTAMIENTO AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / DECLARACIÓN DE REMISO / AUSENCIA DE NOTIFICACIÓN DE LA SANCIÓN DEL REMISO – Acreditado / VULNERACIÓN AL DERECHO

FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO

FUNDAMENTAL AL ACCESO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS

[L]a Sala considera que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del [Actor] al declararlo infractor-remiso e imponerle las sanciones de ley. En anteriores casos, la Sala ha dicho que cualquier tipo de actuación, ya sea pública o privada, en especial las que imponen una sanción, deben respetar las garantías propias del debido proceso. Para los efectos del presente caso, el ejercicio pleno de la referida garantía constitucional implica, entre otras cosas, la obligación que tenían las entidades demandadas de notificarle al [Actor], en debida forma, la fecha, la hora y el lugar en el que tenía que presentarse para fines de reclutamiento e ingreso a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, con miras a prestar su servicio militar obligatorio. Se reitera que sin haberse realizado tal notificación o, por lo menos, sin que se hubiera probado dentro del proceso que la misma se efectuó, no le era dable a las entidades demandadas imponer una sanción pecuniaria al actor y, mucho menos, declararlo infractor-remiso, pues aquella potestad de imponer tales sanciones tiene inmersa la obligación de informar, en debida forma, los detalles de la asistencia con fines de incorporación,

ya que esa inasistencia es precisamente la que constituye el fundamento de dicha sanción. (…) Súmese a lo expuesto que, en una decisión anterior con similares fundamentos fácticos, la Sección Segunda de esta Corporación manifestó que, una vez los conscriptos son elegidos aptos para prestar el servicio militar, deben ser citados en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de reclutamiento para su respectiva incorporación a las filas, pues de no hacerse tal citación en debida forma, tal y como ocurrió en el presente caso, la sanción que se impone por la inasistencia a dicha convocatoria es totalmente inoponible al “infractor-remiso”. Para la Sala la situación que expone el demandante da cuenta de la vulneración del debido proceso en la que han incurrido las autoridades demandadas. Tal afirmación se sustenta en que al demandante no se le informó en debida forma, o por lo menos no se probó dentro del proceso que se hubiese hecho, de los efectos jurídicos que tenía la inasistencia a la cita con fines de incorporación la cual, se insiste, tampoco fue informada apropiadamente. Súmese a lo expuesto que si al “infractor-remiso” no se le informa de los fundamentos fácticos y legales de la sanción que se le impone –cita e inasistencia–, se le vulnera el derecho fundamental de defensa en la medida en que no tiene la oportunidad para oponerse a dicha sanción o, por lo menos, para manifestar algún tipo de razón para justificar su inasistencia con fines de incorporación. Finalmente, se tiene que, indirectamente, al [Actor] se le está vulnerando el derecho que tiene de acceder a un trabajo en condiciones dignas, debido a que no podría acceder a

un trabajo sino tiene su situación militar definida, con fundamento en lo que dispone el artículo 37 de la Ley 48 de 1993. En conclusión, para la Sala la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso al trabajo en condiciones dignas, invocados por el [Actor], al declararlo infractorremiso e imponerle las correspondientes sanciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-3796-01(AC)

Actor: ANDRES CAMILO LEON ROA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 13 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: “PRIMERO. DECLARAR improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Andrés Camilo León Roa contra la Nación –Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares –Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas –Décimo Tercera Zona de Reclutamiento Distrito Militar Nº 52, para obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, libertad, libre locomoción, debido proceso, educación y trabajo en conexidad con la vida digna, por las razones

expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” ANTECEDENTES Manifiesta el actor que actualmente cuenta con 19 años y que en el mes de junio de 2014, se presentó voluntariamente al Distrito Militar Nº 52 para definir su situación militar. Explica que como todavía no había terminado el año escolar lo citaron para el 18 de noviembre de 2014 y nuevamente para el 3 de diciembre siguiente, fecha en la que le ordenaron los exámenes médicos correspondientes. Anota que asistió al Hospital del Tunal a practicarse los exámenes médicos, resultados que llevó al Distrito Militar Nº 52 el 12 de diciembre y le asignaron otra cita para el 17 siguiente. Manifiesta que al asistir al Distrito Militar Nº 52 el día 17 de diciembre de 2014, le informaron que se encontraba en situación de remiso, circunstancia con la que no está de acuerdo, ya que siempre acudió a todas las citaciones que le hicieron. Señaló que el 22 de diciembre se dirigió nuevamente al Distrito Militar en donde le informaron que debía volver en otra ocasión y le “hicieron firmar un folio”. Advierte que como se presentó varas veces al Distrito Militar Nº 52 y no resolvieron su situación militar, con ese fin decidió elevar una petición y que en la respuesta a la misma no le resolvieron nada de fondo y le informaron, además, que tenía que pagar una multa debido a su condición de remiso. Concluye que el Distrito Militar Nº 52 expidió la Resolución Nº 083 “Por medio de la cual se sanciona a un infractor”, en la cual se le impone una multa de cuatro

smlmv, por considerarlo remiso. Con base en lo anterior solicita: “Primera.- TUTELAR los derechos fundamentales constitucionales a la igualdad, a la libertad, libre locomoción, al debido proceso, a la educación, al trabajo en conexidad con una vida digna de ANDRES CAMILO LEON ROA (sic), los cuales vienen siendo vulnerados en las circunstancias de modo tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción.

Segunda.- ORDENAR a las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA –DIRECCIÓN

DE RECLUTAMIENTO QUE PROCEDA DENTRO DEL TÉRMINO QUE SU

DIGNO DESPACHO DISPONGA A DEFINIR MI SITUACIÓN MILITAR POR SER PERSONA NO APTA Y ENTREGAR UNA LIBRETA MILITAR PROVISIONAL MIENTRAS EL HECHO SEA SUPERADO en garantías de mis derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad, libre locomoción, al debido proceso, a la educación, al trabajo en conexidad con una vida digna, por esto recurro ante su despacho para que cese esta violación desplegada por las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA –DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO.” OPOSICIÓN El Comandante de las Fuerzas Militares indicó que de oficio remitió la notificación de la presente tutela al Comando del Distrito Militar Nº 52. A pesar de lo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional –Fuerzas Militares – Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas –Décimo Tercera Zona de Reclutamiento Distrito Militar Nº 52, guardó silencio.

FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en providencia de 13 de agosto de 2015, declaró improcedente la presente acción. Manifestó que la tutela no procede cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, es decir, que esta es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no dispone de otros instrumentos de defensa judiciales, salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable. Respecto a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, reiterada jurisprudencia constitucional ha dicho que el recurso de amparo constitucional resulta procedente únicamente cuando se ha incurrido en “vía de hecho” administrativa, que tiene lugar cuando la autoridad administrativa toma una decisión de forma arbitraria actuando de manera contraria a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Anotó que, dado que los actos administrativos tienen control de legalidad tanto en vía gubernativa como en vía judicial, la procedencia de la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por un acto administrativo es de carácter excepcional, porque para el efecto cuenta con los mecanismos de defensa judicial. Concluyó que a pesar de la inconformidad con la Resolución Nº 083 de 22 de julio de 2015, no obra en el expediente prueba que demuestre que el actor hizo uso de los recursos de reposición y apelación contra dicho acto administrativo, de los cuales disponía en vía gubernativa, además de que en sede judicial también puede ejercer los mecanismos ordinarios de defensa para lograr las pretensiones que busca con esta acción.

LA IMPUGNACIÓN El actor manifiesta que fue él quien se presentó voluntariamente al Distrito Militar Nº 52 con el fin de definir su situación militar y que acudió también a todas las citas posteriores que le fueron asignadas, sin que en ningún momento evadiera su responsabilidad. En relación con la supuesta citación de 18 de septiembre, adujo que no acudió ya que la misma nunca le fue notificada y en el expediente no se observa ninguna citación con esa fecha. Indica que en el momento no tiene trabajo, ya que no ha podido definir su situación militar y que es injusto que habiendo asistido a todas las citaciones, ahora se le declare remiso y sea objeto de una multa. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En el sub examine, el joven Andrés Camilo León Roa reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, libertad, libre locomoción, debido proceso,

educación y trabajo en conexidad con la vida digna, que considera violados por el Distrito Militar Nº 52, con ocasión de la Resolución Nº 083, por la cual se le declaró remiso y se le impuso una multa de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como primera medida cabe señalar que el artículo 216 de la Constitución Política establece, entre otras cosas, que la prestación del servicio militar es un deber constitucional de todos los colombianos, quienes están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas así lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. En ese sentido, el artículo 10 de la Ley 48 de 19931, por medio de la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, establece que cuando los hombres llegan a la mayoría de edad u obtienen el diploma de bachiller, tienen la obligación legal de definir su situación militar, además, que deberán hacer la respectiva inscripción, superar los exámenes médicos para determinar la aptitud sicofísica, acudir al sorteo al que se refiere el artículo 19 de esa ley y, finalmente 1 ARTÍCULO 10. OBLIGACIÓN DE DEFINIR LA SITUACIÓN MILITAR. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller. incorporarse a las filas, siempre y cuando no se encuentren inmersos en alguna de las causales que los eximen de la prestación del servicio militar obligatorio, que se encuentran contenidas en los artículos 27 y 28 de la precitada ley.

Así mismo, el artículo 202 de la Ley 48 de 1993, establece que los conscriptos que resulten “aptos” para la prestación del servicio militar, luego de los correspondientes exámenes (artículos 16 a 18 ibídem) y sorteo (artículo 19 ibídem), tienen la obligación de presentarse con fines de selección e ingreso para la prestación del servicio militar, en el lugar, fecha y hora que determine la autoridad correspondiente, previa citación al interesado. En efecto, la normativa señalada dispone lo siguiente: “ARTICULO 20. CONCENTRACIÓN E INCORPORACIÓN. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar.” (Subrayas fuera de texto). De otra parte, se tiene que en el literal g del artículo 41 de la Ley 48 de 1993, se estableció que los ciudadanos que, habiendo sido citados para “concentración” o incorporación, no comparezcan en el lugar, día y hora indicados por la autoridad competente para tales fines, serán declarados Infractores-remisos3. Adicionalmente, advierte la Sala que en el literal e del artículo 424 de la norma antes citada se dispuso que tales remisos serán susceptibles de ser sancionados con multa equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de “retardo” o “infracción”, sin exceder de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes. No obstante lo anterior, la misma norma dispuso que los remisos que ingresen a las filas a prestar el servicio militar obligatorio serán

exonerados de dicha multa. En suma, se puede concluir lo siguiente: (i) que la prestación del servicio militar es una obligación constitucional para todos los hombres colombianos; (ii) que aquellos varones colombianos que resulten clasificados y aptos deberán presentarse para selección, ingreso y corporación en las filas de las fuerzas militares o en las de la Policía Nacional, previa citación, y siempre que no opten por el pago de la cuota de compensación militar - artículos 20 y 22 de la Ley 48 de 1993 -; y (iii) que los ciudadanos que sean citados para los fines antes referidos y no comparezcan, serán declarados infractores-remisos y, como consecuencia de 2 ARTICULO 22. Cuota de compensación militar. El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada "cuota de compensación militar". El Gobierno determinará su valor y las condiciones de liquidación y recaudo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-621 de 2007. 3 ARTICULO 41. Infractores. Son infractores los siguientes: (…) g) Los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos. Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento. (…)” 4 ? ARTICULO 42. Sanciones. Las personas contempladas en el artículo anterior, se harán acreedoras a las

siguientes sanciones: (…) e) Los infractores contemplados en el literal g), serán sancionados con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios. El remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa. ello, serán sancionados con multa equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada año de retardo o fracción, sin exceder de 20 salarios5. Sea lo primero advertir que en este caso no estamos frente a alguna de las hipótesis de exclusión del pago de la cuota de compensación militar (artículos 6º de la Ley 1184 de 2008 y 188 de la Ley 1450 de 2011), por lo que hay que tener en cuenta que las pruebas aportadas al expediente no dan cuenta de que el joven Andrés Camilo León Roa esté afiliado al Sisben, que esté inscrito en el Registro Único de Víctimas, vinculado a la red de Protección Social para la Superación de la Pobreza Extrema o que padezca de alguna disminución física, síquica o neurosensorial. Por lo anterior, la Sala debe centrarse en determinar si la sanción impuesta, consistente en declararlo infractor-remiso e imponerle las sanciones económicas establecidas en el artículo 41 de la Ley 48 de 1993, se adoptó en detrimento del derecho fundamental al debido proceso. En anteriores ocasiones, la Sala ha manifestado que el derecho fundamental al debido proceso es una garantía de rango constitucional instituida a favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación judicial o, en su defecto,

administrativa, que comprende, a grandes rasgos, tres grandes elementos, esto es: (i) el derecho de toda persona a ser juzgada según las formas propias de cada juicio, es decir, según las normas procesales propias de cada actuación judicial, administrativa o de cualquier índole; (ii) el principio del juez natural, que implica el derecho a ser juzgado por la autoridad competente; y (iii) el derecho de contradicción y defensa6. En el caso propuesto, la Sala considera que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso de Andrés Camilo León Roa al declararlo infractor-remiso e imponerle las sanciones de ley. En anteriores casos7, la Sala ha dicho que cualquier tipo de actuación, ya sea pública o privada, en especial las que imponen una sanción, deben respetar las garantías propias del debido proceso. Para los efectos del presente caso, el ejercicio pleno de la referida garantía constitucional implica, entre otras cosas, la obligación que tenían las entidades demandadas de notificarle al joven Andrés Camilo León Roa, en debida forma, la fecha, la hora y el lugar en el que tenía que presentarse para fines de reclutamiento e ingreso a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, con miras a prestar su servicio militar obligatorio. Se reitera que sin haberse realizado tal notificación o, por lo menos, sin que se hubiera probado dentro del proceso que la misma se efectuó, no le era dable a las entidades demandadas imponer una sanción pecuniaria al actor y, mucho menos, declararlo infractor-remiso, pues aquella potestad de imponer tales sanciones

tiene inmersa la obligación de informar, en debida forma, los detalles de la asistencia con fines de incorporación, ya que esa inasistencia es precisamente la que constituye el fundamento de dicha sanción. Al respecto, el artículo 20 de la Ley 48 de 1993, dispone: 5 Es de aclarar que los infractores que se incorporen a las filas, luego de ser sancionados, no pagarán dicha multa. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 30 de agosto de 2012. Radicado No. 11001-03-15-0002012-00135-01. C.P. Dr. William Giraldo Giraldo; y del 10 de diciembre de 2009, Radicado No. 11001-03-15000-2009-01032-00, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Providencia del 10 de julio de 2014. Expediente Número: 25000-23-41000-2014-00619-01. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. “ARTICULO 20. CONCENTRACIÓN E INCORPORACIÓN. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar.” (Subrayas fuera de texto) Súmese a lo expuesto que, en una decisión anterior con similares fundamentos fácticos8, la Sección Segunda de esta Corporación manifestó que, una vez los conscriptos son elegidos aptos para prestar el servicio militar, deben ser citados

en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de reclutamiento para su respectiva incorporación a las filas, pues de no hacerse tal citación en debida forma, tal y como ocurrió en el presente caso, la sanción que se impone por la inasistencia a dicha convocatoria es totalmente inoponible al “infractor-remiso”. Para la Sala la situación que expone el demandante da cuenta de la vulneración del debido proceso en la que han incurrido las autoridades demandadas. Tal afirmación se sustenta en que al demandante no se le informó en debida forma, o por lo menos no se probó dentro del proceso que se hubiese hecho, de los efectos jurídicos que tenía la inasistencia a la cita con fines de incorporación la cual, se insiste, tampoco fue informada apropiadamente. Súmese a lo expuesto que si al “infractor-remiso” no se le informa de los fundamentos fácticos y legales de la sanción que se le impone –cita e inasistencia–, se le vulnera el derecho fundamental de defensa en la medida en que no tiene la oportunidad para oponerse a dicha sanción o, por lo menos, para manifestar algún tipo de razón para justificar su inasistencia con fines de incorporación. Finalmente, se tiene que, indirectamente, a Camilo Andrés León Roa se le está vulnerando el derecho que tiene de acceder a un trabajo en condiciones dignas, debido a que no podría acceder a un trabajo sino tiene su situación militar definida, con fundamento en lo que dispone el artículo 37 de la Ley 48 de 1993. Al respecto, la norma citada dispone: “ARTICULO 37. PROHIBICIÓN VINCULACIÓN LABORAL. Ninguna empresa

nacional o extranjera, oficial o particular, establecida o que en lo sucesivo se establezca en Colombia, puede disponer vinculación laboral con personas mayores de edad que no hayan definido su situación militar. La infracción a esta disposición se sancionará en la forma que más adelante se determina”. En conclusión, para la Sala la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso al trabajo en condiciones dignas, invocados por el joven Andrés Camilo León Roa, al declararlo infractor-remiso e imponerle las correspondientes sanciones. Con todo, encuentra la Sala que dentro del proceso no hay medios de prueba que permitan llegar a la convicción de que el demandante deba ser eximido del pago de la cuota de compensación militar, debido a que no hace parte del Sisben, no está inscrito en el Registro Único de Víctimas, no está vinculado a la red de Protección Social para la Superación de la Pobreza Extrema y tampoco padece de alguna disminución física, síquica o neurosensorial. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 17 de febrero de 2014. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-05609-01. C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará la providencia impugnada, en su lugar, amparará los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo en condiciones dignas y, como consecuencia de esto, dispondrá que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contados desde la notificación de la presente sentencia, inicié el trámite para dejar sin efecto la sanción impuesta

como infractor-remiso al accionante y, en el marco de sus competencias, procedan a definir su situación militar, en los términos de las normas vigentes y aplicables al caso concreto, sin que en ningún caso el procedimiento administrativo supere el término de cinco días (5). En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVOCAR la decisión impugnada, proferida el 13 de agosto de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo en condiciones dignas de Andrés Camilo León Roa.

2. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a las autoridades demandadas que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas desde la notificación de esta providencia, y en el marco de sus competencias, inicie el trámite para dejar sin efectos la sanción impuesta Andrés Camilo León Roa como “infractor-remiso”, y para resolver su situación militar, con fundamento en las normas vigentes y aplicables al caso concreto y en los términos aquí expuestos, sin que en ningún caso dicho procedimiento supere el término de cinco (5) días.

3. NOTIFÍQUESE la presente providencia por el medio más expedito.

4. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ