CE-25000-23-42-000-2015-03800-01(5656-18)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último semestre de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica.En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos acusados, pues la determinación del ingreso base de liquidación pensional se ajustó de manera estricta al régimen de transición y a las reglas definidas por la sentencia de unificación del 11 de junio 2020.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de

2020,rad 05001-23-33-00-2012-00572-011882-14CE-SUJ-SII-020-20,C.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03800-01(5656-18)

Actor: JOSÉ ALONSO OTALORA PINZÓN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-386-2020

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 29 de julio de 2015 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 20 de abril de 2017

Resolutiva de la sentencia: accedió parcialmente a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP 025567 de 2014 que negó la reliquidación pensional del demandante; y ii) Resolución RDP 028905 de 2014, que confirmó en sede de reposición el acto administrativo anterior.

2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, cuales son: sueldo, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial o quinquenio, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, compensación de vacaciones, otros devengados.

3. Ordenar a la entidad demandada pagar las diferencias entre lo pagado y las sumas reconocidas en la sentencia, así como los incrementos anuales correspondientes, la indexación sobre las sumas reconocidas y los intereses de mora causados.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. El demandante fue pensionado por medio de la Resolución 03170 de 2009, en cuantía de $2’343.391.

2. Su pensión fue reliquidada a través de la Resolución RDP 028905 de 2014, incrementando el monto de la mesada en cuantía de $3’210.107.

3. Los actos administrativos antedichos no se ajustan a la norma aplicable a su caso, pues no acogieron en su integridad lo previsto por el Decreto 929 de

1976.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL 1 Folios 42 a 43, C1. 2 Folios 41 a 42, C1.

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…] el problema jurídico se contrae a determinar si procede o no la reliquidación de la pensión del señor José Alonso Otálora Pinzón, liquidando el 75% del valor de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 929 de 1976 y su Decreto reglamentario 720 de 1978, por cuanto prestó sus servicios a la Contraloría General de la República. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

A través de sentencia proferida el 20 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, sostuvo que el demandante es beneficiario del régimen de

transición y de lo previsto en el Decreto 929 de 1976, situación que no fue desconocida por la entidad accionada. En segundo lugar, indicó que en observancia de la postura jurisprudencial mantenida por el Consejo de Estado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, el ingreso base de liquidación forma parte del régimen de transición y, en consecuencia, había lugar a ordenar la reliquidación pensional con base en los factores devengados en el último semestre de servicio. Finalmente, señaló que no es dable reconocer simultáneamente el pago de intereses moratorios e indexación de las sumas causadas, pues ambos conceptos se originan en la misma causa, esto es, la devaluación del dinero. En orden a lo anterior, decidió el tribunal: i) declarar la nulidad de los actos acusados; ii) ordenar la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores devengados en el último semestre de servicio; iii) negar las demás pretensiones de la demanda y iv) abstenerse de condenar en costas a la parte vencida. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folio 126, C1. 6 Folios 137 a 147, C1. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Sostuvo que incurre en equívoco el tribunal al analizar el artículo 36 de la Ley 100

de 1993, en el sentido de que dicho artículo no regula derechos adquiridos sino legítimas expectativas, de manera que no puede desatenderse su sentido literal al momento de su aplicación. Así, indicó, la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que el régimen de transición solo se extiende a los elementos de edad, monto y semanas de cotización, pero que el ingreso base de liquidación debe determinarse conforme lo dispone la Ley 100 de 1993. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante8 reiteró los argumentos de la demanda incoada La parte demandada9 reiteró los argumentos del recurso de alzada. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 224 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y ser beneficiarios del Decreto 929 de 1976, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura

recientemente unificada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación pensional de quienes se enmarquen en tales supuestos de hecho se debe ceñir a los parámetros de liquidación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según se trate, y en lo que atañe a los factores, se debe atender la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, como se explica a continuación: 7 Folios 155 a 161, C1. 8 Folios 216 y 217, C1. 9 Folio 219 y 223, C1. Sentencia de unificación – criterio para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976, bajo el régimen de transición. La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 11 de junio de 202010 en la que fijó las reglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes, cobijados por el régimen de transición, sean beneficiarios del régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República, regulado por el Decreto 929 de 1976. En dicha providencia la Sección acogió, a su vez, las reglas y subreglas que habían sido definidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201811, que sentó el criterio para la determinación del IBL de aquellas personas beneficiarias de la transición, que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen

general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En efecto, la Sección Segunda indicó que «[…] si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados12, sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. […]». Así entonces, en la providencia de la Sección Segunda, se fijó la siguiente regla jurisprudencial: « […] Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994». (Resaltado del texto original) Precisó además la sentencia en cita que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos, de la siguiente forma «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están

adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables […]». De esa manera, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, exp. 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14) CE-SUJ-SII-020-20. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 12 Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que para los territoriales, el 30 de junio de 1995.

Edad: nació el 3 de Goza del régimen «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE diciembre de 1951 (fl. de transición por TRANSICIÓN. […] 115, C1), es decir que tener más de 40

La edad para acceder a la pensión de para el 1.º de abril 1994 años de edad y vejez, el tiempo de servicio o el número tenía 42 años. más de 15 años de

de semanas cotizadas, y el monto de la servicio a la pensión de vejez de las personas que Tiempo de servicio: entrada en al momento de entrar en vigencia el Entre el 30 de marzo de vigencia de la Ley Sistema tengan treinta y cinco (35) o 1979 y el 27 de junio de 100 de 1993. más años de edad si son mujeres o 2014 laboró como cuarenta (40) o más años de edad si empleado público en la son hombres, o quince (15) o más años Contraloría General de la de servicios cotizados, será la República13. establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados..» Así, al 1.º de abril de (Subraya la sala). 1994 había laborado por 15 años. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN DECRETO 929 DE 1976 «ARTÍCULO 7.º Los funcionarios y Acreditó los empleados de la Contraloría General Tiempo de servicios: requisitos de tendrán derecho, al llegar a los 55 años laboró en el sector pensión de de edad, si son hombres y 50 si son público por un total de 35 jubilación del mujeres, y cumplir 20 años de servicios años, 2 meses y 27 días, Decreto 929 de continuos o discontinuos, anteriores o entre el el 30 de marzo 1976, esto es, 55 posteriores a la vigencia de este de 1979 y el 27 de junio años de edad y decreto, de los cuales por lo menos de 2014, todos al 20 años de diez lo hayan sido exclusivamente a la servicio de la Contraloría servicio público, Contraloría General de la República a General de la República. de los cuales

una pensión ordinaria vitalicia de Edad: Cumplió 55 años mínimo 10 lo jubilación equivalente al 75% del de edad el 3 de hayan sido promedio de los salarios devengados diciembre de 2006. exclusivamente a durante el último semestre. (Subraya la Contraloría fuera del texto) General. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de «[…] De acuerdo con la regla y jubilación se debe subreglas contenidas en el precedente Consolidación del liquidar con el de Sala Plena, el ingreso base de estatus pensional: El 3 promedio de los liquidación para las pensiones de de diciembre de 2006, salarios o rentas quienes están en transición es el por cumplimiento la sobre los cuales previsto en el inciso tercero del artículo edad. ha cotizado el 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de afiliado durante los 1993, según corresponda. Estas Tiempo que faltaba diez (10) años personas se pensionan con los para consolidarlo a la anteriores al requisitos de la norma anterior en entrada en vigencia de reconocimiento de cuanto a edad, tiempo de servicio y la Ley 100: más de 10 la pensión. tasa de retorno. […]» años (del 1.º de abril de La primera de tales subreglas 1994 al 3 de diciembre corresponde al período para liquidar la de 2006). pensión, como se indica a continuación:  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la 13 De conformidad con la certificación laboral expedida por la Contraloría General de la República, visible en el disco compacto que contiene los antecedentes administrativos (fl. 115, C1).

pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] la Sala, luego de analizar el conjunto de normas salariales y Factores devengados y Los factores a prestacionales de los servidores de la cotizados14: asignación computar son: Contraloría General de la República, básica, bonificación por asignación básica, encuentra que en vigencia de la Ley servicios, prima técnica, bonificación por 100 de 1993 las cotizaciones para bonificación especial, servicios y prima pensión solo afectan a los factores prima de vacaciones, técnica. que expresamente señaló el prima de servicios, prima reglamento en el artículo 1º del de navidad, Decreto 1158 de 1994, pues antes de indemnización de tal norma, la base de cotización la vacaciones. constituía la asignación básica. En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones

sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios 14De conformidad con las certificaciones expedidas por la Contraloría General de la República, visibles en el disco compacto que contiene los antecedentes administrativos (fl. 115, C1), así como a folio 38 del cuaderno principal.

En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto Norma Monto y Periodo Factores reconocimiento o pensional reliquidación aplicada pensión Resolución RDP Decreto 1158 75% del Asignación básica, prima técnica 028095 del 16 de de 1994 y promedio del de y bonificación por servicios septiembre de artículo 21 los salarios prestados. 2014, reliquidó la de la Ley 100 devengados en pensión de vejez. de 1993 los últimos 10 años.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con

el promedio de todo lo devengado en el último semestre de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica. En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos acusados, pues la determinación del ingreso base de liquidación pensional se ajustó de manera estricta al régimen de transición y a las reglas definidas por la sentencia de unificación del 11 de junio 2020. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201616, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010,

antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019 y del 11 de junio de 2020, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 20 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió José Alonso Otálora Pinzón contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En su lugar, Segundo: Negar las súplicas de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Cuarto: En los términos del memorial visible a folio 215 del expediente, se reconoce personería adjetiva a la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón,

identificada con la cédula de ciudadanía 31.578.572 y tarjeta profesional 123.175 del C.S.J., para que represente los intereses de la parte demandada en este proceso.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.