CE-25000-23-42-000-2015-04317-01(6258-18)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica, el incremento por antigüedad y la bonificación por servicios.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-201200143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04317-01(6258-18)

Actor: ALICIA ARÉVALO ZAMORA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-429-2020

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 3 de junio de 2015 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 16 de agosto de 2018

Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad total de las Resoluciones GNR 244742 de 2013 y GNR 385787 de 2014, así como la nulidad parcial de la Resolución VPB 42737 de 2015, que reliquidó la pensión reconocida pero omitió incluir el factor nacional y el factor de desempeño grupal.

2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión con base en el régimen de la Ley 33 de 1985, con el 75%

de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, certificados por el empleador.

3. Así mismo, ordenar a la entidad demandada pagar las diferencias que resulten entre los valores reconocidos y las mesadas pensionales pagadas hasta la fecha, así como el pago retroactivo de las mesadas reliquidadas.

4. Condenar en costas procesales a la entidad demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. La demandante nació el 1.º de abril de 1951.

2. Trabajó al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales durante toda su historia laboral.

3. Al 1.º de abril de 1994 contaba con 43 años de edad y 23 años de servicio, por lo tanto es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4. A través de la Resolución 042196 de 2011, la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación y determinó el IBL con base en lo devengado en los últimos 10 años de servicios, con una tasa de reemplazo del 78,71%.

5. Por medio de la Resolución VPB 42737 de 2015 la pensión del demandante fue reliquidada, con incremento del monto correspondiente.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales

decisiones que guiarán el juicio. 1 Folios 85 y 86, C1. 2 Folios 83 a 85, C1. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…] El Magistrado señaló los hechos relevantes, estableció las pretensiones y fijó el litigio de la siguiente manera: La presente controversia se contrae a determinar si la parte demandante, tiene derecho, o no, a que se le reliquide su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. En caso afirmativo , si ha <sic> lugar al reconocimiento de las diferencias en las mesadas pensionales debidamente actualizadas. […]» (Negrillas y subrayas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

A través de sentencia proferida el 16 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, señaló que de conformidad con la postura fijada por la Corte Constitucional en sentencia SU-395 de 2017, la interpretación constitucionalmente admisible de las normas que regulan la materia es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación (tasa de reemplazo), de manera que el régimen de transición no permite la aplicación del IBL ni de los factores consagrados en la normatividad anterior. En segundo lugar, indicó que, en el caso concreto, la demandante se encuentra pensionada integralmente bajo los postulados de la Ley 33 de 1985, con base en los factores devengados en el último año de servicios y señalados en la Ley 62 de 1985, y en tanto no constató que hubiese sido excluido alguno de los emolumentos previstos en el Decreto 1158 de 1994, no encontró mérito para acceder a las pretensiones del libelo. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las pretensiones de la demanda y ii) se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folios 154, C1. 6 Folios 183 a 190, C1. 7 Folios 199 a 214, C1. Afirmó que lo señalado por la Corte Constitucional en la jurisprudencia citada por

el a quo no constituye precedente judicial aplicable a los funcionarios públicos cuyas pensiones se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985, y agregó que la SU-230 de 2015 tiene efectos interpartes y estaba dirigida a regular y unificar el criterio de los trabajadores del sector privado. Recalcó que el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado tiene carácter vinculante para las decisiones dictadas en la jurisdicción contencioso administrativa, y en particular la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que al tribunal de instancia no le mereció la menor consideración y que posibilita la aplicación integral de las normas pensionales previas a quienes sean beneficiarios del régimen de transición. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante8 reiteró los argumentos del recurso de alzada. La parte demandada9 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó se confirme la sentencia impugnada, pues las decisiones adoptadas en los actos administrativos acusados se ajustaron a derecho. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa, según consta a folio 246 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la

siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. 8 Folios 229 a 232, C1. 9 Folios 238 a 245, C1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201810 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: nació el 1º de abril Goza del régimen TRANSICIÓN. […] de 1951 (fl. 3 C1), es de transición por La edad para acceder a la pensión de vejez, decir que para el 1.º de tener más de 40 el tiempo de servicio o el número de abril 1994 tenía 43 años. años de edad y semanas cotizadas, y el monto de la pensión más de 15 años de de vejez de las personas que al momento de Tiempo de servicio: servicio a la entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y Entre el 17 de agosto de entrada en cinco (35) o más años de edad si son 1970 y el 3 de julio de vigencia de la Ley mujeres o cuarenta (40) o más años de edad 2012 laboró al servicio de 100 de 1993. si son hombres, o quince (15) o más años de la Dirección de servicios cotizados, será la establecida en el Impuestos y Aduanas régimen anterior al cual se encuentren Nacionales (41 años, 10 afiliados..» (Subraya la sala). meses y 16 días)11.

Al 1.º de abril de 1994 había laborado por 23 años, 7 meses y 14 días. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que Tiempo de servicios: Acreditó los sirva o haya servido veinte (20) años laboró en el sector requisitos de continuos o discontinuos y llegue a la edad público por un total de 41 pensión de de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a años, 10 meses y 16 jubilación Ley 33 que por la respectiva Caja de Previsión se le días, entre el 17 de de 1985, esto es, pague una pensión mensual vitalicia de agosto de 1970 y el 3 de 20 años de jubilación equivalente al setenta y cinco por julio de 2012. servicio público y ciento (75%) del salario promedio que sirvió Edad: Cumplió 55 años 55 años de edad. de base para los aportes durante el último el 1.º de abril de 2006. año de servicio.» (Subraya fuera del texto) PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 11 De conformidad con las certificaciones laborales expedidas por la DIAN, visible a folio 8 del expediente. «[…] 94. La primera subregla es que para los Consolidación del jubilación se debe servidores públicos que se pensionen estatus pensional: El liquidar con el conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1.º de abril de 2006, por promedio de los

1985, el periodo para liquidar la pensión es: cumplimiento de la edad salarios o rentas  Si faltare menos de diez (10) años (el 17 de agosto de 1990 sobre los cuales para adquirir el derecho a la pensión, el cumplió los 20 años de ha cotizado el ingreso base de liquidación será (i) el servicio en el sector afiliado durante los promedio de lo devengado en el tiempo que público). diez (10) años les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado anteriores al durante todo el tiempo, el que fuere superior, Tiempo que faltaba reconocimiento de actualizado anualmente con base en la para consolidarlo a la la pensión. variación del Índice de Precios al entrada en vigencia de consumidor, según certificación que expida la Ley 100: más de 10 el DANE. años (del 1º de abril de  Si faltare más de diez (10) años, el 1994 al 17 de mayo de ingreso base de liquidación será el promedio 2006). de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el Factores devengados y Los factores a IBL para la pensión de vejez de los cotizados12: asignación computar son: servidores públicos beneficiarios de la básica, incremento por asignación básica,

transición son únicamente aquellos sobre los antigüedad, incentivo por incremento por que se hayan efectuado los aportes o desempeño grupal, antigüedad y cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» factor nacional, bonificación por bonificación por servicios. Factores Decreto 1158 de 1994: a) servicios, prima de asignación básica mensual, b) gastos de vacaciones, sueldo de representación, c) prima técnica, cuando sea vacaciones, factor factor de salario, d) primas de antigüedad, salarial vacaciones, ascensional y de capacitación cuando sean bonificación por factor de salario, e) remuneración por trabajo recreación, prima de dominical o festivo, f) remuneración por navidad, prima de trabajo suplementario o de horas extras, o servicios, indemnización realizado en jornada nocturna, g) vacaciones. bonificación por servicios En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto reconocimiento o Norma Factores reliquidación pensión pensional Monto y Periodo aplicada 12De conformidad con las certificaciones de salarios expedida por la Secretaría Distrital de Gobierno (folio 12, C1). Resolución VPB 42737 Artículo 1º de 75% del promedio «[…] la forma de liquidación de la del 13 de mayo de 2015, la Ley 33 de de los factores presente prestación, se efectúa que reliquidó la pensión 1985 y Ley devengados en el teniendo en cuenta lo establecido

de vejez de la 62 de 1985. último año de en el artículo 1º de la Ley 33 de demandante. servicio. 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 […] Deberán ser tenidos en cuenta los factores salariales establecidos por el Consejo de Estado en la Sentencia 04 de agosto de 2010, los cuales son, entre otros, a saber: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, prima de navidad, prima de vacaciones» En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen

a la asignación básica, el incremento por antigüedad y la bonificación por servicios. En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos acusados, pues aunque debían liquidar el IBL pensional en los términos que se acaban de indicar, aplicaron de manera integral lo prescrito por el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y generaron para la parte demandante una situación más beneficiosa que la que se hubiese derivado del apego estricto al régimen de transición y las reglas definidas por la sentencia de unificación del 28 de agosto 2018, que no es pasible de ser desmejorada y que, aunada al principio de congruencia con lo solicitado en la demanda, impone para la Sala mantenerla incólume. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201613, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza

legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello es consecuencia del cambio de postura jurisprudencial determinado por la Sala Plena de esta Corporación y del poder vinculante y obligatorio de la sentencia de unificación para los casos pendientes de solución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida, ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Alicia Arévalo Zamora contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se 13 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.