CE-25000-23-42-000-2015-04378-01(4403-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 - Sentencia de unificación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - IBL setenta y cinco por ciento de los factores devengados en los diez últimos años de servicio sobre los que haya realizado aportes / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica y los gastos de

representación. En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos acusados, pues reconocieron al demandante como beneficiario del régimen de transición y determinaron el IBL pensional con sujeción a las reglas definidas por la sentencia de unificación del 28 de agosto 2018, aunado al hecho de que aplicaron el régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990 con una tasa de reemplazo (81%) superior a la permitida por la Ley 33 de 1985 (75%), y generaron una situación pensional más beneficiosa si se considera que el ingreso base de liquidación de ambos regímenes, según se ha explicado, es el mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04378-01(4403-17)

Actor: PEDRO JULIO ROJAS BAQUERO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA

INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-516-2020.

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 3 de septiembre de 2015 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 15 de junio de 2017

Resolutiva de la sentencia: accedió a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución VPB 7482 de 2013; ii) GNR 249645 de 2014; iii) GNR 63555 de 2015; y iv) el acto administrativo presunto negativo derivado del recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior; en cuanto negaron la reliquidación de la pensión de vejez del demandante con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión con base en el régimen de la Ley 33 de 1985, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

3. Así mismo, ordenar a la entidad demandada pagar las diferencias que resulten entre los valores reconocidos y las mesadas pensionales pagadas hasta la fecha, así como los intereses moratorios causados.

4. Condenar en costas procesales a la entidad demandada. 1 Folios 62 y 63, C1.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. El demandante nació el 19 de febrero de 1951 y es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. A través de la Resolución VPB 7482 de 2013, la entidad demandada reconoció

la pensión de jubilación pero se abstuvo de conceder la pensión con base en el régimen de transición.

3. Por medio de la Resolución GNR 249645 de 2014 la pensión del demandante fue reliquidada en aplicación del régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990, pero determinó el ingreso base de liquidación sobre los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: 2 Folios 60 a 62, C1. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folios 114, C1. «[…] En el presente asunto se debe determinar si el señor Pedro Julio Rojas

Baquero, tiene derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada con el 75% del salario promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, según lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o si se debe hacer con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta los factores salariales previsto den <sic> el Decreto 1158 de 1994, aplicando la posición fijada por la Corte Constitucional respecto del IBL y si le asiste el derecho a la parte demandante de que la entidad demandada le reconozca los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

A través de sentencia proferida el 15 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que por virtud de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, el régimen de transición detenta un carácter inescindible, de modo que el ingreso base de liquidación pensional de quienes sean beneficiarios del mismo debe determinarse conforme lo disponen las normas previas a la vigencia del sistema general de pensiones. En ese sentido, indicó, acreditada como se encuentra la condición del demandante como beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, y en tanto reúne los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, resultaba procedente ordenar la

reliquidación de su pensión con base en los factores salariales devengados en el último año de servicios, excepto el factor sobresueldo pues el mismo no debe formar parte del IBL pensional por disposición del Acto Legislativo 01 de 1968. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de los actos acusados; ii) ordenó la reliquidación pensional del demandante con el 75% de todo lo 6 Folios 163 a 172, C1. devengado en el último año de servicios, excepto el factor sobresueldo; iii) ordenó la indexación de las sumas reconocidas; iv) ordenó a la entidad demandada efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad social respecto de los valores reconocidos; y v) negó las demás pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Sostuvo que los artículos que regulan el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no abarcan la manera como debe determinarse el ingreso base de liquidación, de manera que para el efecto es preciso remitirse a las previsiones generales de la norma en comento y a los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. Añadió que por virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional la transición normativa se limita a los aspectos de edad, tiempo y tasa de reemplazo, y por ende el IBL pensional se encuentra excluido de sus previsiones.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante8 solicitó se confirme la sentencia impugnada, en reiteración de los argumentos de la demanda. La parte demandada9 reiteró los argumentos del recurso de alzada. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa, según consta a folio 242 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia 7 Folios 175 a 177, C1. 8 Folios 219 a 231, C1. 9 Folios 233 a 237, C1. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores

salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación - criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201810 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: nació el 19 de Goza del régimen

TRANSICIÓN. […] febrero de 1951 (fl. 2 C1), de transición por La edad para acceder a la pensión de es decir que para el 30 de tener más de 40 vejez, el tiempo de servicio o el número junio de 1995 tenía 43 años de edad y de semanas cotizadas, y el monto de la años. más de 15 años de pensión de vejez de las personas que al servicio a la momento de entrar en vigencia el Sistema Tiempo de servicio: Entre entrada en vigencia tengan treinta y cinco (35) o más años de el 28 de mayo de 1973 y el de la Ley 100 de edad si son mujeres o cuarenta (40) o 9 de julio de 2012 laboró en 1993. más años de edad si son hombres, o las siguientes entidades, de quince (15) o más años de servicios las cuales se subrayan las cotizados, será la establecida en el que pertenecen al sector régimen anterior al cual se encuentren público: Cooperativa afiliados..» (Subraya la sala). Magisterio de Cundinamarca Ltda., Departamento de Cundinamarca, Beneficencia de Cundinamarca, Secretaría de Salud de Cundinamarca, Hospital San Rafael y E.S.E. Hospital San Francisco de Gachetá11. Al 30 de junio de 1995 (en tanto empleado del orden territorial) había laborado 11 De conformidad con el tiempo de servicio relacionado en los actos administrativos demandados, respecto de los cuales no existió controversia en el sub lite y se tienen como hechos probados. por 19 años, 11 meses y 18 días.

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33

«ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que Tiempo de servicios: Del Acreditó los sirva o haya servido veinte (20) años tiempo total laborado, requisitos de continuos o discontinuos y llegue a la relacionado en pensión de edad de cincuenta y cinco (55) tendrá precedencia, 26 años 3 jubilación Ley 33 derecho a que por la respectiva Caja de meses y 2 días de 1985, esto es, Previsión se le pague una pensión corresponden a tiempo de 20 años de mensual vitalicia de jubilación equivalente servicio en el sector servicio público y al setenta y cinco por ciento (75%) del público, trabajado para el 55 años de edad. salario promedio que sirvió de base para Departamento de los aportes durante el último año de Cundinamarca, la servicio.» (Subraya fuera del texto) Beneficencia de Cundinamarca, la Secretaría de Salud de Cundinamarca y la E.S.E. Hospital San Francisco de Gachetá.

Edad: Cumplió 55 años el 19 de febrero de 2006.

PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de «[…] 94. La primera subregla es que Consolidación del jubilación se debe para los servidores públicos que se estatus pensional: El 19 liquidar con el pensionen conforme a las condiciones de de febrero de 2006, por promedio de los la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar cumplimiento de la edad (el salarios o rentas la pensión es: 23 de diciembre de 2000 sobre los cuales ha  Si faltare menos de diez (10) años cumplió los 20 años de cotizado el afiliado

para adquirir el derecho a la pensión, el servicio en el sector durante los diez ingreso base de liquidación será (i) el público). (10) años promedio de lo devengado en el tiempo anteriores al que les hiciere falta para ello, o (ii) el Tiempo que faltaba para reconocimiento de cotizado durante todo el tiempo, el que consolidarlo a la entrada la pensión. fuere superior, actualizado anualmente en vigencia de la Ley 100: con base en la variación del Índice de más de 10 años (del 30 de Precios al consumidor, según junio de 1995 al 19 de certificación que expida el DANE. febrero de 2006).  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben Factores devengados y Los factores a incluir en el IBL para la pensión de vejez cotizados12: asignación computar son: de los servidores públicos beneficiarios básica, gastos de asignación básica y de la transición son únicamente aquellos representación, gastos de sobre los que se hayan efectuado los sobresueldo, prima de representación. aportes o cotizaciones al Sistema de navidad, prima de Pensiones. […]» servicios, prima de

vacaciones y los Factores Decreto 1158 de 1994: a) retroactivos de los gastos asignación básica mensual, b) gastos de de representación y de las representación, c) prima técnica, cuando primas de vacaciones, sea factor de salario, d) primas de servicios y navidad. antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto Norma Factores 12De conformidad con las certificaciones de salarios visible en folios 56 a 58 del expediente. reconocimiento pensional Monto y Periodo o reliquidación aplicada pensión Resoluciones Decreto 758 de 81% del promedio de «[…] Los únicos factores GNR 249645 de 1990, artículo los factores salariales que se deberán tener en 2014 y VPB 21 de la Ley devengados en los cuenta al momento de determinar 60026 de 2015, 100 de 1993 y últimos 10 años de el ingreso base de liquidación que reliquidaron Decreto 1158 servicio. serán los contemplados en el la pensión de de 1994. Decreto 1158 de 1994 […]» vejez de la

demandante.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica y los gastos de representación.

En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos acusados, pues reconocieron al demandante como beneficiario del régimen de transición y determinaron el IBL pensional con sujeción a las reglas definidas por la sentencia de unificación del 28 de agosto 2018, aunado al hecho de que aplicaron el régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990 con una tasa de reemplazo (81%) superior a la permitida por la Ley 33 de 1985 (75%), y generaron una situación pensional más beneficiosa si se considera que el ingreso base de liquidación de ambos regímenes, según se ha explicado, es el mismo. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada y, en su lugar,

negar las súplicas de la demanda. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201613, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello es consecuencia del cambio de postura jurisprudencial determinado por la Sala Plena de esta Corporación y del poder vinculante y obligatorio de la sentencia de unificación para los casos pendientes de solución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 15 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda

promovida, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Pedro Julio Rojas Baquero contra la Administradora Colombiana de Pensiones. En su lugar, Segundo: Negar las súplicas de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. 13 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario

Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.