CE-25000-23-42-000-2015-04490-02(4499-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL / PÉRDIDA DE LA

TRANSICIÓN PENSIONAL POR TRASLADO AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Configuración Del formato único para la expedición de certificado de historia laboral y del certificado de información laboral, expedidos por las Secretarías de Educación de Cundinamarca y Bogotá, referidas con anterioridad, la Sala concluye que el actor para el 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, lo que, en un principio, permitiría establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones , (…) No obstante, de acuerdo con las demás pruebas, se tiene que el demandante a partir del 1º de octubre de 2000, se afilió a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., optando porque este fondo administrara la totalidad de sus aportes y descuentos para pensiones, fecha desde la que inició cotizaciones con estado vigente al 26 de abril de 2017, de manera que conforme a lo dispuesto en el ya visto artículo 31 del Decreto 692 de 1994 «le son aplicables la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado», valga decir las reguladas en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro individual con solidaridad. (…). El accionante no demuestra haberse retractado dentro de la oportunidad legal de su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad

o que se haya trasladado nuevamente al FOMAG. Así las cosas, el demandante no tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague la pensión de jubilación según las disposiciones de la ley 33 de 1985, dado que voluntariamente decidió que la totalidad de sus aportes para pensión no fueran administrados por dicho fondo sino por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., quien administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, incluso a la fecha. (…). El actor se retiró del servicio docente, no obstante, siguió trabajando y cotizando, al punto que solicitó en sus pretensiones el reconocimiento de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional (10 de septiembre de 2008), de manera que no es posible dar aplicación a las consecuencias allí previstas, máxime cuando su cotización, a dicha fecha, se realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Las anteriores circunstancias darían paso a la aplicación de los segundos supuestos normativos, en donde el reconocimiento estaría a cargo del ente previsional al que esté afiliado y cotizando al tiempo del retiro del servicio, que para el caso concreto es la sociedad última mencionada, momento para el cual ya se había adquirido el estatus pensional.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de

Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 812 DE 2013 – ARTÍCULO 81 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 75 / DECRETO 692 DE 1994 – ARTÍCULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04490-02(4499-18)

Actor: LUIS JORGE DÍAZ FUENTES

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 23 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, que negó las

pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Luis Jorge Díaz Fuentes, demanda la nulidad de la Resolución 1467 del 11 de junio de 2009, a través de la cual la subsecretaria de gestión institucional de la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del FOMAG, le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar al ente previsional demandado a que le reconozca y pague la pensión de jubilación, según la Ley 33 de 1985, con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la causación del derecho, a partir del 10 de septiembre de 2008, además de condenar en costas y las demás consecuenciales.

Hechos 1 El expediente ingresó al Despacho el 10 de mayo de 2019, según informe secretarial visible a folio 212 del expediente.

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta en la demanda.

4. Se afirma por parte del señor Luis Jorge Díaz Fuentes que nació el 10 de septiembre de 1953 y prestó sus servicios como docente por un tiempo de 21

años, 4 meses y 17 días, así: Empleador Periodo Desde Hasta Secretaría de Educación del 14-09-1982 15-09-1993 Departamento de Cundinamarca Secretaría de Educación de Bogotá 16-09-1993 02-02-2004 D.C.

5. Informa que mediante la Resolución 34 del 15 de enero de 2004, suscrita por el

secretario de educación de Bogotá, se le aceptó su renuncia al cargo de docente, a partir del 2 de febrero de 2004.

6. Sostiene que el 21 de abril de 2009, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus servicios como docente, la cual le fue negada a través del acto acusado, al considerarse que el trámite de la prestación no es de competencia del fondo, puesto a la fecha en que adquirió el estatus por edad, esto es, el 10 de septiembre de 2008, se encontraba afiliado y cotizaba a la

Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Concepto de violación

7. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos1º, 2º, 4º, 5º, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 4º de la Ley 4ª de 1966; 5º del Decreto 1743 de 1966; 1º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 15 (numeral 1º, inciso 1º) y 2º (numeral 5º) de la Ley 91 de 1989; 9º del Decreto 2563 de 1990; 2º (literal a) de la Ley 4ª de 1992; 1º del Decreto 1440 de 1992; 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; y 81 de la Ley 812 de 2003.

8. Para el efecto, sostiene que, según la normativa que regula la carrera docente,

entre las que se encuentran las Leyes 91 de 1989, 115 de 1994, 812 de 2003 entre otras, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte del FOMAG por sus servicios como educador según la Ley 33 de 1985, por cuanto cumple con los requisitos exigidos para ser beneficiario de la prestación, dado que acredita más de 55 años de edad y un tiempo de labores superior a 20 años, pues nació el 10 de septiembre de 1953 y trabajó como maestro del 14 de septiembre de 1982 al 2 de febrero de 2004, esto es, 21 años, 4 meses y 17 días.

9. Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estima que para el reconocimiento se debe tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado (Exp. 0112-09), en la que se dijo que para la liquidación de las pensiones «es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé (…).»

10. A su vez, señala que si bien es cierto que el actor cotizó a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. desde el año 2000, también lo es que aportó al FOMAG hasta el 2 de febrero de 2004.

Contestación de la demanda

11. El ente previsional demandado, FOMAG, se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que no s de su competencia el reconocimiento de la pensión de jubilación que solicita el accionante, toda vez que a la fecha en que este adquirió el estatus pensional, esto es, el 10 de septiembre de 2008, se encontraba afiliado y cotizando a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., siendo esta quien debe proceder para efecto.

La sentencia de primera instancia

12. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien es cierto que el accionante estuvo vinculado al FOMAG, también lo es que a partir del año 2000 aptó porque la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., quien es la encargado de la administración del régimen de ahorro individual con solidaridad, manejara la totalidad de sus aportes y descuentos para pensiones, sin que se demostrara una retractación posterior dentro de la oportunidad legal.

13. Así las cosas, como quiera que el actor al momento de cumplir el estatus pensional por edad se encontraba afiliado a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., es a dicha sociedad a quien debe solicitar su derecho pensional, puesto que fue allí en donde se afilió voluntariamente y efectuó sus cotizaciones desde el año 2000, fecha desde la cual le son aplicables la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado

(ahorro individual con solidaridad), según el artículo 31 del Decreto 692 de 1994. Recurso de apelación

14. La parte demandante, como apelante único, interpone recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se reconozca la pensión de jubilación a cargo del ente previsional demandado según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 19852, puesto que se acredita el cumplimiento de los requisitos dispuestos para tal fin.

15. Lo anterior, dado que tiene más de 55 años de edad y un tiempo de labores superior a 20 años, pues nació el 10 de septiembre de 1953 y trabajó al servicio del las Secretarías de Educación de Cundinamarca y Bogotá como maestro desde el 14 de septiembre de 1982 al 2 de febrero de 2004, esto es, 21 años, 4 meses y 17 días, fecha última en la que se retira del servicio docente y en la que incumplía con el requisito de edad para tener derecho a la prestación.

16. Finalmente, señala que si bien es cierto que el actor cotizó a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. desde el año 2000, también lo es que aportó al FOMAG hasta el 2 de febrero de 2004.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 2 «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio

que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.»

17. Las partes no presentan alegatos de cierre y el Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

18. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación de la parte demandante, como apelante único, le corresponde a la Sala determinar si: ¿el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por parte del FOMAG, por sus labores como docente por más de 20 años, pese a que con posterioridad se afilió y cotizó a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en donde adquirió el estatus por edad?

19. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; ii) la acumulación de cotizaciones en el caso de los docentes afiliados al FOMAG; y iii) el caso concreto.

Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y el ente encargado de atender sus prestaciones sociales

20. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en

consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.

21. Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país3, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.

22. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describió algunos 3 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por ella, dentro de los cuales se encuentran los afiliados al FOMAG, así: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…).» (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

23. De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993,

algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

24. Así, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», estableció: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.»

25. A su vez, la Ley 91 de 1989, en su artículo 3°, creó al FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, así: «Artículo 3º. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.»

26. Por su parte, el artículo 4º de la citada Ley 91 de 1989, dispuso: «Artículo 4º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya

asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.»

27. Nótese, que en el citado artículo se dispuso que el FOMAG seria el encargado de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley 91 de 1989 y de los que se vincularan con posterioridad a ella.

28. Además, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 91 de 19894, dentro de los objetivos del FOMAG encuentra el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado.

29. A su vez, el artículo 15 de la ley citada estableció que: 4 «Artículo 5º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.

4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente

transfiera los descuentos de los docentes.

5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones». «Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será

regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.»

30. En este sentido, se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

31. De otra parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

(…).»

32. Al respecto, esta Corporación señaló5: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente

(salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002–0594.

eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993. (…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de

especiales.»

33. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», estableció: «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).»

34. La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: «Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.

Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en

cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica. Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.»

35. De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: «Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de

ésta. (…).»

36. Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del

2003.

37. En este orden, la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», en su artículo 1º señaló: «ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…).» (Subraya fuera del texto original).

38. Así las cosas, se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

39. A su vez, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, dispuso los que deberían considerarse para efectuar los aportes para pensión, en los siguientes términos: «Art. 3.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de

Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su inversión se impute presupuestalmente como funcionario o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario realizado en hora nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» (Subrayado fuera del texto original).

40. El anterior pre