CE-25000-23-42-000-2015-04556-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA – La acción de amparo no procede para reclamar prestaciones económicas En el escrito que contiene la presente acción de tutela, el accionante se limita a exponer los hechos que motivan la acción constitucional y las pretensiones que persigue con la misma, así como a identificar la autoridad judicial demandada, y el derecho fundamental que estiman vulnerado, sin argumentar y/o exponer razón alguna por la cual el juez constitucional debe dar por cumplidos en el presente caso los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial el referente a la relevancia constitucional. Puesto que según quedó analizado, la Sala advierte en el caso sub examine que el accionante no expuso la carga argumentativa alguna en el escrito de tutela de la cual pudiera concluirse una vulneración de derechos fundamentales, la Sala confirmará el amparo solicitado. (…) La Sala recuerda que la pretensión del actor consiste en por vía de tutela obtener una orden dirigida al Ministerio de HaciendaDirección del Tesoro Nacional, con el fin de que proceda a la devolución de la retención practicada por Fiduprevisora S.A., lo cual en últimas comporta una pretensión de índole económico, que no atiende a una controversia de orden Constitucional. En consecuencia, la acción de tutela es improcedente, pues en la actualidad el trámite iniciado por el actor para obtener la devolución del dinero que Fiduprevisora S.A, le retuvo de manera indebida no ha finiquitado al estar

supeditado al procedimiento establecido en la Resolución 338 de 2006 (febrero 17), la cual en el artículo 4º advierte que la devolución de recursos también está sujeta a los procedimientos contenidos en el Manual de Políticas y Procedimientos de la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04556-01(AC)

Actor: CONSORCIO ANTIOQUIA Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS Se decide la impugnación presentada por el actor contra el fallo de tutela proferido el 23 de abril de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección SegundaSubsección “D”) que negó el amparo invocado.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El 6 de abril de 2015 el Consorcio Antioquia, por medio de apoderado, formuló acción de tutela para que se protegiera y garantizara su derecho fundamental al debido proceso, que a su juicio, fue vulnerado por la NaciónMinisterio del Interior y el Ministerio de Hacienda y Crédito PúblicoDirección Nacional del Tesoro, al no hacer la devolución de la retención de unas sumas de dinero ($58.704.070) en razón a la celebración de un contrato de obra celebrado con Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional

del Riesgo de Desastres. 1.2 HECHOS El tutelante sin precisar en qué fecha, sostuvo que celebró contrato de obra pública con Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres. Adujo que en el año 20131 Fiduprevisora S.A le practicó retención de cincuenta y ocho millones setecientos cuatro mil setenta pesos ($ 58.704.070,oo) por concepto de la “contribución de obra pública”, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 (22 de diciembre)2. Sostuvo que el 30 de agosto de 20133 Fiduprevisora S.A consignó en favor de la Dirección del Tesoro NacionalMinisterio de Hacienda y Crédito Público la retención de cincuenta y ocho millones setecientos cuatro mil setenta pesos ($ 58.704.070,oo) que le había sido practicada. Aseguró que el 30 de enero de 2014, mediante Oficio FNGRD-0254 de 2014 (enero 30)4, el Gerente de Fiduprevisora S.A., le informó que la DIAN mediante 1 Folio 15. 2 “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones”. Diario Oficial 46490 Artículo 6°. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de

derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley. Derogado por el art. 8, Ley 1738 de 2014. Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía. Parágrafo 1°. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. Parágrafo 2°. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que

celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación. Parágrafo 3º. Adicionado por el art. 39, Ley 1430 de 2010 3 Folio 17, 18 y 19. 4 Folios 22 y 23. oficio con radicado Nº 100202208-1710 de 2013 (noviembre 13) indicó que según la doctrina de la entidad, el hecho generador de la contribución por contratos de obra pública era la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público, de manera que consideró necesario acudir al Estatuto de Contratación Administrativa con el fin de delimitar el hecho generador contenido en la norma fiscal. Informó que Fiduprevisora S.A., le devolvió la suma de cuarenta millones cuatrocientos tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro pesos ($40.403.484,40) e informó que el saldo de cincuenta y ocho millones setecientos cuatro mil setenta pesos ($ 58.704.070,oo) debía ser solicitado ante el Ministerio del Interior. Advirtió que el 3 de abril de 2014 mediante memorial con radicado Nº EXTMI1400142905 solicitó al Coordinador Grupo de Gestión Financiera y Contable del Ministerio del Interior la devolución de la retención por contribución de obra pública por valor de cincuenta y ocho millones setecientos cuatro mil setenta pesos ($ 58.704.070,00) con indexación e intereses. Indicó que mediante oficio Nº OFI14-000015624-SAF-4040 de 2014 (abril 22)6 el

Subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio del Interior le informó que remitió consulta ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pues para devolver la suma solicitada requería de un pronunciamiento proferido por la entidad competente en materia tributaria. Manifestó que mediante oficio Nº 100202208-658 de 2014 (junio 6)7 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales informó al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior lo siguiente: “(…) Ahora bien, es cierto que la Fiduciaria la Previsora, en su calidad de empresa industrial y comercial del estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentra dentro de la enumeración de las entidades estatales del artículo 2 de la ley 80 de 1993; pero esta circunstancia no cambia la naturaleza del patrimonio autónomo por ella administrado, quien es el verdadero contratante. Esta circunstancia comporta como lógica consecuencia que la celebración de contratos de obra efectuada por el patrimonio autónomo con personas naturales o jurídicas de derecho privado, no genera la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, razón por la cual, la fiduciaria administradora del referido Fondo no se encuentra en la obligación de practicar a nombre del Fondo, la retención de la contribución a que hace referencia el artículo 121 de la Ley 418 de 1997”8. (…)” Puso de presente que mediante oficio Nº EXTMI14-0032979 de 2014 (julio 8)9 presentado ante el Coordinador del Grupo de Gestión Financiera y Contable y la

Oficina Jurídica del Ministerio del Interior, solicitó evitar dilaciones en el proceso de devolución y afirmó que la no devolución de la suma solicitada constituía enriquecimiento sin causa del Estado en detrimento del patrimonio del Consorcio Antioquia. 5 Folio 24. 6 Folio 28. 7 Folio 29. 8 Folio 33. 9 Folio 35. Manifestó que el Ministerio del Interior mediante oficio Nº OFI14-000029651-OAJ1400 de 2014 (Agosto 1)10 le informó que no era competente para hacer la devolución, pues de conformidad con la Circular Externa CIR 13-000000007-2013 de 2013 (7 de febrero) expedida por esa entidad, los valores retenidos por la contribución del 5% de los contratos de obra pública debían ser consignados en la cuenta de la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Afirmó que en virtud de lo anterior y en conformidad con lo establecido en la Resolución 338 de 2006 (febrero 17)11 y el Manual de Políticas y Procedimientos de la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional12, el 6 de agosto de 2014 radicó ante esa Dirección solicitud de devolución de la suma ya indicada. Narró que el 7 de octubre de 2014 mediante radicado 1-2014-072431 nuevamente solicitó a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional la devolución de su dinero retenido indebidamente, petición de la que recibió respuesta el 16 de octubre del mismo año mediante oficio 2-2014-039236 en el que le informaron que el Ministerio del Interior había realizado consulta al Consejo de Estado como

máximo órgano consultor del Gobierno Nacional, con el fin de determinar la procedencia o no de la devolución de la suma reclamada. Informó que mediante memorial con radicado Nº 2015012483-000-000 de 2015 (febrero 12)13, instauró ante la Superintendencia Financiera de Colombia queja contra Fiduprevisora S.A., petición de la que recibió respuesta el 16 de marzo de 2015 mediante radicado número 20150220181541, en el siguiente sentido “los contratistas representados por su firma tendrían derecho a que se les reintegren los recursos objeto de la retención … y que en consecuencia deben solicitar la devolución de los recursos en los términos establecidos en la Resolución 338 del 17 de febrero de 2006…”. Señaló que ninguna norma jurídica le da la facultad al Ministerio del Interior para emitir visto bueno previo al procedimiento de devolución establecido en la Resolución 338 de 2006 (febrero 17)14. Agregó que al supeditar la emisión del Certificado de Viabilidad y Generación de Pago al concepto del Consejo de Estado, se adicionó un requisito procedimental no contemplado en el ordenamiento jurídico. Afirmó que hace más de un (1) año que las entidades accionadas vienen utilizando toda clase de “artilugios para dilatar la devolución de las sumas de dinero retenidas de manera ilegal”. Por último, citó apartes de la sentencia T348 de 27 de agosto de 199315 en que se precisó que las omisiones o dilaciones injustificadas en las actuaciones 10 Folio 38. 11 “Por la cual se establecen los requisitos generales para las devoluciones de sumas de dinero

consignadas en exceso o que no correspondan a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” 12 Resolución 338 de 2006 (febrero 17). Artículo 4º. Además de lo exigido anteriormente, la devolución de recursos estará sujeta a los procedimientos contenidos en el Manual de Políticas y Procedimientos de la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional. 13 Folio 55. 14 “Por la cual se establecen los requisitos generales para las devoluciones de sumas de dinero consignadas en exceso o que no correspondan a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” 15 M. P. Hernando Herrera Vergara. judiciales lesionan el derecho al debido proceso. Agregó que el artículo 228 de la Constitución Política dispuso de forma imperativa que los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. 1.3 PRETENSIONES El accionante solicita que se conceda el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, para que, en consecuencia, se ordene al Ministerio de HaciendaDirección del Tesoro Nacional realizar la devolución de la retención indebida que le practicó Fiduprevisora S.A. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección SegundaSubsección “D) mediante providencia del 13 de abril de 201516, que ordenó notificar al Ministro del interior, al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al representante legal de la Dirección Nacional del Tesoro Público, al

representante legal de la Fiduciaria Previsora S.A, al demandante y al Defensor del Pueblo. 1.5 CONTESTACIONES 1.5.1. La Nación-Ministerio del Interior, mediante memorial con radicado Nº OFI15-000011183-OAJ-1400 de 2015 (abril16)17 propuso como excepción la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial. Adujo que la Resolución 338 de 2006 (febrero 17)18 estableció un procedimiento administrativo para la solicitud de devoluciones ante la Dirección del Tesoro Nacional. A lo anterior agregó que el artículo 4º19 indicó que la devolución también está sujeta a los procedimientos establecidos en el Manual de Políticas y Procedimientos de la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional. Sostuvo que la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional solicitó al Ministerio del Interior el Certificado de Viabilidad y la Generación del Pago, teniendo en cuenta que la retención establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 200620 se da a favor del Ministerio del Interior y en este sentido la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional no era autónoma para efectuar la devolución sin el respectivo certificado de la cartera del Ministerio21. Agregó que no tiene competencia para efectuar las devoluciones y que de los elementos materiales probatorios no se infería la existencia de un perjuicio irremediable. Adicionalmente indicó que no incurrió en dilaciones al debido proceso, pues contestó oportunamente los derechos de petición instaurados por el actor. 16 Folio 76. 17 Folio 110.

18 “Por la cual se establecen los requisitos generales para las devoluciones de sumas de dinero consignadas en exceso o que no correspondan a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” 19 Artículo 4. Además de lo establecido anteriormente, la devolución de recursos estará sujeta a los procedimientos contenidos en el Manual de Políticas y Procedimientos de la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional.” 20 “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones.” Diario Oficial 46490 21 Folio 112. Cuaderno principal. Señaló que el 27 de marzo de 2015 solicitó la revocatoria del Concepto Nº 34555 emitido por la DIAN, pues consideró que la entidad no realizó un análisis profundo de los artículos 47 y 50 de la Ley 1523 de 2012 (abril 24)22, en especial lo concerniente a las características y régimen del fideicomiso, su representación y el régimen de los contratos que celebra la fiduciaria, pues restringe el literal b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 (octubre 28)23. Consideró que el caso bajo examen comprendía los elementos constitutivos del hecho generador de la contribución, pues el actor suscribió un contrato de obra con una entidad de derecho público. Lo anterior, teniendo en cuenta que el patrimonio autónomo no es el verdadero contratante, pues de conformidad con el

22 “Por medio de la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión de Riesgos de Desastres y se dictan otras disposiciones.” Diario Oficial 48411 de abril 24 de 2012 Artículo 47. Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres. El Fondo Nacional de Calamidades creado por el Decreto 1547 de 1984 y modificado por el Decreto-ley 919 de 1989, se denominará en adelante Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y continuará funcionando como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística conforme a lo dispuesto por dicho Decreto. La Junta Directiva incorporará directamente al presupuesto del Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres los recursos que reciba y que no correspondan a aportes del Presupuesto General de la Nación. Los aportes presupuestales y las donaciones que reciba se mantendrán en dicha cuenta como una reserva especial hasta tanto cumplan los fines establecidos por la ley. Sus objetivos generales son la negociación, obtención, recaudo, administración, inversión, gestión de instrumentos de protección financiera y distribución de los recursos financieros necesarios para la implementación y continuidad de la política de gestión del riesgo de desastres que incluya los procesos de conocimiento y reducción del riesgo de desastres y de manejo de desastres. Estos objetivos se consideran de interés público. Artículo 50. Recursos. Los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres estarán sujetos a las apropiaciones que para el efecto se asignen en el Presupuesto General de la

Nación y estén contenidos en el Marco de Gastos de Mediano Plazo – MGMP. La Junta Directiva establecerá la distribución de estos recursos en las diferentes subcuentas de acuerdo con las prioridades que se determinen en cada uno de los procesos de la gestión del riesgo. Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, garantizará que en todo momento el Fondo Nacional cuente con recursos suficientes que permitan asegurar el apoyo a las entidades nacionales y territoriales en sus esfuerzos de conocimiento del riesgo, prevención, mitigación, respuesta y recuperación, entiéndase: rehabilitación y reconstrucción y con reservas suficientes de disponibilidad inmediata para hacer frente a situaciones de desastre. Parágrafo 2°. Los recursos del Fondo Nacional se orientarán, asignarán y ejecutarán con base en las directrices que establezca el Plan Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, y con las previsiones especiales que contemplen los planes de acción específicos para la rehabilitación, reconstrucción y recuperación. Parágrafo 3°. Los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la administración de los bienes, derechos e intereses del fondo se someterán al régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, sin perjuicio del régimen de contratación previsto para las situaciones de desastres o de similar naturaleza y a evitar la extensión de los efectos. 23 Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos

especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas numeral 5º del artículo 102 del Estatuto Tributario24 Fiduprevisora S.A, es jurídicamente responsable de cumplir con los deberes formales de los patrimonios autónomos, “incluida la obligación de fungir como agente de retención en la realización de los pagos a los contratistas y no los Fondos (sic)”25. Advirtió que el cobro de la contribución del 5% del contrato de obra pública celebrado con el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres se sustentó en los artículos 1233 y 1226 del Código de Comercio26, el artículo 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 (julio 15)27 y la Sentencia del 3 de agosto de 2005 con radicado Nº 1909 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría

Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. 24 “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales” Artículo 5. Las sociedades fiduciarias deben cumplir con los deberes formales de los patrimonios autónomos que administren. Para tal fin, se le asignará a las sociedades fiduciarias, aparte del NIT propio, un NIT que identifique en forma global a todos los fideicomisos que administren. El Gobierno Nacional determinará adicionalmente en qué casos los patrimonios autónomos administrados deberán contar con un NIT individual, que se les asignará en consecuencia. Las sociedades fiduciarias presentarán una sola declaración por los patrimonios autónomos que administren y que no cuenten con un NIT individual. En estos casos la sociedad fiduciaria tendrá una desagregación de los factores de la declaración atribuible a cada patrimonio autónomo a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para cuando esta lo solicite. Cuando se decida que uno o varios patrimonios autónomos tengan un NIT independiente del global, la sociedad fiduciaria deberá presentar una declaración independiente por cada patrimonio autónomo con NIT independiente y suministrar la información que sobre los mismos le sea solicitada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Los fiduciarios son responsables, por las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones formales a cargo de los patrimonios autónomos así como de la sanción por

corrección, por inexactitud, por corrección aritmética y de cualquier otra sanción relacionada con dichas declaraciones. Con cargo a los recursos del fideicomiso, los fiduciarios deberán atender el pago de los impuestos de ventas, timbre y de la retención en la fuente, que se generen como resultado de las operaciones del mismo, así como de sus correspondientes intereses moratorios y actualización por inflación, cuando sean procedentes. Cuando los recursos del fideicomiso sean insuficientes, los beneficiarios responderán solidariamente por tales impuestos retenciones y sanciones. 25 Folio 116. Cuaderno principal. 26 Artículo 1233. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. Artículo 1234. Otros deberes indelegables del fiduciario. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; 2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de

terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; Justicia28, que precisó que los patrimonios autónomos no son personas naturales ni jurídicas, y por tal circunstancia “cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o demandado debe darse por conducto del fiduciario”. Razón por la cual consideró que el patrimonio autónomo no era la entidad contratante en el contrato de obra pública, pues no tenía capacidad para contratar. Advirtió que de conformidad con la Sentencia C-617 de 201229, la naturaleza de cada Fondo atiende a si tiene o no personería jurídica. Ahora bien, cuando el Fondo tiene personería jurídica, se está en presencia de una entidad que orgánicamente pertenece a la Administración y por ello se asimila a una entidad de naturaleza pública. Por el contrario, cuando el Fondo no tiene personería jurídica, será una mera cuenta o sistema para el manejo de recursos sin carácter institucional, que no modifica la estructura orgánica de la administración. Señaló que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Concepto del 1 de diciembre de 2000 con radicado Nº 1303 consideró: “(…) Los fondos especiales y los sin personería jurídica se administrarán en la forma que establezca la disposición legal que los crea. Dichos fondos no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por 5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el

acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; 6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; 7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses. 27 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.” Artículo 2.5.2.1.1 Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo. En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del

Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia. Parágrafo. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales. 28 Folio 117. Magistrado Ponente. Silvio Fernando Trejos Bueno. 29 Magistrado Ponente. Luis Ernesto Vargas Silva cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo. Si la leyprevé la constitución de patrimonios autónomos, para administrar y ejecutar los recursos públicos del fondo sin personería jurídica, esto implicará la celebración de un contrato de fiducia mercantil, el cual difiere del contrato de fiducia pública, por cuanto éste, entre otras características especiales, no constituye un patrimonio autónomo, conforme lo dispone el inciso octavo del numeral 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y ha tenido ocasión de expresarlo la Sala en varias oportunidades, entre ellas en el concepto radicado bajo número 1074 del 4 de marzo de 1998. (…)”30 Afirmó que el Fondo de Gestión de Riesgos y el Patrimonio Autónomo constituido con el objeto de administrar los recursos del Fondo no tiene personería jurídica,

por lo tanto, la celebración de los contratos que