CE-25000-23-42-000-2015-04676-01(AC)A-2015

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO – Confirma sanción / EXHORTO - Al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que dé inmediato cumplimiento a la orden de tutela [E]l funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, no lo hizo, de tal manera que aparece acreditada –en grado de certeza– la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, correspondiendo el análisis de la fase subjetiva o de responsabilidad. Del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el señor [C.A.F.C.], no obstante encontrarse debidamente notificado del fallo de tutela, del auto que lo requirió para que informara sobre el cumplimiento, del auto que dispuso la apertura del incidente de desacato, y del proveído contentivo de la sanción objeto de consulta, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento en la prestación de los servicios de salud y en la realización del examen médico de retiro ni demostró que se encontrara imposibilitado para hacerlo. La Sala destaca que en primera instancia se garantizó el debido proceso del funcionario encargado de cumplir la orden de tutela y la decisión de sancionarlo se edificó sobre los aspectos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida. En conclusión la Sala precisa que la sanción objeto de consulta obedeció a la plena prueba acerca del incumplimiento de la orden tutelar, por lo que le corresponde a esta Sección confirmarla, no sin exhortar al funcionario a que dé inmediato cumplimiento a la orden tutelar toda vez que en el conflicto jurídico planteado se encuentran

involucrados los derechos a la salud y a la vida del accionante debiendo dar cumplimiento oportuno a los fallos de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04676-01(AC)A

Actor: JAVIER DANILO PAEZ HERRERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 26 de noviembre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” declaró que el señor Carlos Arturo Franco Corredor, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 24 de septiembre de 2015 y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes1.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela  El señor Javier Danilo Páez Herrera instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a efectos de obtener la protección de sus derechos

fundamentales a la salud, a la vida, al debido proceso y de petición que estimó vulnerados por la autoridad accionada.  Mediante fallo de 24 de septimbre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” amparó los derechos a la vida, a la salud y al debido proceso de Javier Danilo Párez Herrera y ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas proceda a “i) adelantar las actuaciones necesarias para que en forma inmediata le preste los servicios médicos al señor JAVIER DANILO PÁEZ HERRERA y ii) practicarle la Junta Médico Laboral para establecer la pérdida de la capacidad laboral si aún no lo hubiere hecho …”2.  Para arribar a la citada resolutiva consideró que la autoridad accionada no había demostrado que le hubiera practicado al accionante el exámen médico de retiro y le esté prestando los servicios de salud a los cuales tiene derecho por la pérdida de capacidad física y psíquica derivada de la prestación del servicio militar en calidad de soldado del Batallón Aerotáctico de la Brigada de Aviación del Ejército Nacional.

2. Incidente de Desacato  El señor Javier Danilo Páez Herrera, en nombre propio, en escrito de 14 de octubre de 2015, informó sobre el incumplimiento por parte de la autoridad accionada de la orden impartida en la sentencia de tutela y solicitó la iniciación del respectivo incidente de desacato.  Mediante auto del 15 de octubre de 2015, el Magistrado Ponente del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” dispuso requerir al Director de Sanidad del Ejército Nacional señor Carlos Arturo Franco Corredor, con el fin de que en el término de dos (2) días acreditara el cumplimiento del fallo de tutela, advirtiendo que en el evento de no informar sobre la efectiva garantía de los derechos fundamentales amparados se dispondría la apertura del respectivo incidente.  La providencia anterior fue notificada mediante “Aviso de Notificación” de fecha 15 de octubre de 2015, dirigido a Carlos Arturo Franco Corredor, Director de Sanidad del Ejército Nacional, que fue diligenciado por el notificador del Tribunal3 quien dejó constancia de que se le impidió el acceso a la oficina del funcionarios y se le indicó que “todo documento ingresa por correspondencia”, teniendo la correspondiente constancia de recibido. 1 Suma que debía ser consignada en la Cuenta Corriente No. 300700000304 del Banco Agrario, DTM Multas, cauciones y sanciones Consejo Superior de la Judicatura, Convenio 11286 dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ejecutoría de la providencia. 2 Folio 20. 3 Rocío Benavidez Carlos, según constancia secretarial obrante a folio 24 del expediente.  Ante el silencio guardado por el funcionario al requerimiento del Tribunal mediante auto del 17 de noviembre de 2015 se dispuso la formal apertura del incidente de desacato en contra del señor Carlos Arturo Franco Corredor, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional y se le concedió el término de tres (3) días para que ejerciera el derecho de defensa.

 El auto anterior fue notificado mediante “Aviso de Notificación” de fecha 18 de noviembre de 2015 que fue llevado por el notificador del Tribunal quien dejó constancia de que no le permitieron el ingreso siendole exigido que lo dejara por correspondencia4, contando con el correspondiente sello de recibido.  El señor Carlos Arturo Franco Corredor guardó silencio, no obstante estar debidamente notificado.

3. Providencia consultada Mediante providencia del 26 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” declaró que el señor Carlos Arturo Franco Corredor, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 24 de septiembre de 2015 y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes5, en favor del

Tesoro Nacional – Consejo Superior de la Judicatura. Para arribar a la citada resolutiva, consideró que la providencia que dispuso la formal apertura del incidente de desacato fue notificada en debida forma al Director de Sanidad del Ejército Nacional, según consta en el aviso de notificación de 18 de noviembre de 2015 entregado por el notificador del Tribunal en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y que el funcionario guardó silencio, motivo por el cual correspondía dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 que consagra la presunción de veracidad. Precisó que pese a los requerimientos efectuados y notificados al funcionario

encargado de cumplir la orden tutelar, no hubo pronunciamiento alguno y no existe prueba siquiera sumaria del cumplimiento de la orden ni de los motivos por los cuales el funcionario se ha abstenido de cumplirla. Concluyó que “… el Director de Sanidad del Ejército Nacional señor Carlos Arturo Franco Corredor ha hecho caso omiso a las órdenes impartidas mediante sentencia de 24 de septiembre de 2015 proferida por este Despacho, lo que conlleva a una reiterada vulneración a los derechos fundamentales del señor Javier Danilo Páez Herrera, máxime cuando la presente acción de tutela amparó directamente los derechos a la vida y salud en atención a la crítica situación física y mental del demandante como causa directa de la prestación de sus servicios al Ejército Nacional, por lo cual el incidente de desacato está llamado a prosperar”6. La decisión sancionatoria le fue notificada al señor Carlos Arturo Franco Corredor, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por medio de aviso de notificación radicado en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 27 de noviembre de 2015, toda vez que no se permitió el ingreso del notificador y se le 4 Folio 28. 5 Suma que debía ser consignada en la Cuenta Corriente No. 300700000304 del Banco Agrario, DTM Multas, cauciones y sanciones Consejo Superior de la Judicatura, Convenio 11286 dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ejecutoría de la providencia. 6 Folio 33. manifestó que los documentos debían ser radicados por correspondencia, según

constancia visible a folio 34 del expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó al señor Carlos Arturo Franco Corredor, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional por incumplimiento de la orden consignada en el fallo de 26 de noviembre de 2014, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional para lo cual se dará respuesta al siguiente problema jurídico: ¿Si el señor Carlos Arturo Franco Corredor, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en providencia del 24 de septiembre de 2015, que amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al debido proceso del accionante?

3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo

ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Es así como este pronunciamiento está orientado a verificar si la institución accionada a través del funcionario encargado, dio cumplimiento al fallo del 24 de septiembre de 2015 por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” y le ordenó al señor Carlos Arturo Franco Corredor “i) adelantar las actuaciones necesarias para que en forma inmediata le preste los servicios médicos al señor JAVIER DANILO PÁEZ HERRERA y ii) practicarle la Junta Médico Laboral para establecer la pérdida de la capacidad laboral si aún no lo hubiere hecho …”7. En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva 7 Folio 20. Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es

decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento….” 8 En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la

prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de 8 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”9.

4. Caso concreto La sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros

jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si la funcionaria sancionada incumplió la orden de tutela10, sino además verificar la responsabilidad subjetiva11. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 24 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” se ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que adelantara las actuaciones necesarias para que en forma inmediata le preste los servicios médicos al señor Javier Danilo Páez Herrera y practicarle la Junta Médico Laboral para establecer la pérdida de la capacidad laboral, sin que el funcionario encargado del cumplimiento del fallo haya acreditado la realización de las actuaciones solicitadas. De conformidad con el recuento realizado por la Sala se tiene que el funcionario guardó silencio frente a los requerimientos efectuados, ausencia de respuesta que, sin lugar a dudas, debe considerarse como demostración del desacato, de conformidad con la presunción de veracidad, consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, aplicable igualmente al incidente de desacato, tal como lo ha previsto la Corte Constitucional: “[…] la presunción contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 conforme a la cual se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de

plano la solicitud de amparo en aquellos eventos en los que el juez constitucional requiere informaciones de los demandados sin que éstos las proporcionen en el término procesal o informen sobre las razones que tengan para no hacerlo es una forma de evitar que la incuria o desidia de las autoridades públicas o los particulares contra quienes se ha impetrado el amparo, entorpezca la celeridad y especialidad propias de la tutela como mecanismo de protección eficaz de los derechos fundamentales. En este sentido la Corte Constitucional ha señalado que "La presunción de veracidad consagrada en esta norma [Art. 20 Dec-ley 2591/91] encuentra sustento en la necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones de tutela, dado que están de por medio derechos fundamentales, y en la obligatoriedad de las providencias judiciales, que no se pueden desatender sin consecuencias, bien que se dirijan a particulares, ya que deban cumplirlas servidores o entidades públicas”12. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 10 Fase objetiva. 11 Fase subjetiva. 12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-631 de 2008. M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. De lo expuesto se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela13, no lo hizo, de tal manera que aparece acreditada –en grado de certeza– la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva,

correspondiendo el análisis de la fase subjetiva o de responsabilidad. Del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el señor Carlos Arturo Franco Corredor, no obstante encontrarse debidamente notificado del fallo de tutela, del auto que lo requirió para que informara sobre el cumplimiento, del auto que dispuso la apertura del incidente de desacato, y del proveído contentivo de la sanción objeto de consulta, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento en la prestación de los servicios de salud y en la realización del examen médico de retiro ni demostró que se encontrara imposibilitado para hacerlo. La Sala destaca que en primera instancia se garantizó el debido proceso del funcionario encargado de cumplir la orden de tutela y la decisión de sancionarlo se edificó sobre los aspectos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida. En conclusión la Sala precisa que la sanción objeto de consulta obedeció a la plena prueba acerca del incumplimiento de la orden tutelar, por lo que le corresponde a esta Sección confirmarla, no sin exhortar al funcionario a que dé inmediato cumplimiento a la orden tutelar toda vez que en el conflicto jurídico planteado se encuentran involucrados los derechos a la salud y a la vida del accionante debiendo dar cumplimiento oportuno a los fallos de tutela.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 26 de noviembre de 2015, por medio

de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” declaró que el señor Carlos Arturo Franco Corredor, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 24 de septiembre de 2015 y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes14.

SEGUNDO: EXHORTAR al funcionario para que dé inmediato cumplimiento a la orden de tutela, toda vez que se encuentran involucrados los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor Javier Danilo Páez Herrera.

TERCERO: NOTIFÍQUESE en forma personal al señor Carlos Arturo Franco

Corredor.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 13 El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado. 14 Suma que debía ser consignada en la Cuenta Corriente No. 300700000304 del Banco Agrario, DTM Multas, cauciones y sanciones Consejo Superior de la Judicatura, Convenio 11286 dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ejecutoría de la providencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

ALBERTO YEPES BARREIRO