CE-25000-23-42-000-2015-04747-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE TRAMITEImprocedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir el acto administrativo definitivo una vez se profiera / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIAIdoneidad La Sala no comparte las alegaciones del demandante en su escrito de demanda, en cuanto a la existencia de un acto administrativo definitivo en el caso concreto, … que no recomendó su ascenso, son actos administrativos definitivos, sino actos de trámite, que no deciden sobre el derecho a ascender propiamente dicho, tal como lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación. En ese orden de ideas, es claro que en el caso examinado no se está en presencia de actos administrativos definitivos que deban ser notificados personalmente como lo sostiene el actor en su demanda, y, por lo tanto, no se avista la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, en los términos por él alegados. Ahora bien, comoquiera que no se está ante un acto administrativo definitivo, sino de trámite, al cual adujo el actor en su impugnación, conviene traer a colación diversos pronunciamientos proferidos por la Jurisprudencia de esta Corporación, que en sus diferentes Salas ha sido unánime en sostener que por regla general la acción de tutela no procede contra actos de trámite, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. En el caso concreto de las

recomendaciones expedidas por las Juntas Clasificadoras y Evaluadoras de la Fuerza Pública, las cuales no son pasibles de ser enjuiciadas ante la Jurisdicción por ser actos de trámite, como se dijo en precedencia, esta Sala ha señalado que el interesado, una vez se produzca el acto administrativo definitivo, puede interponer contra el mismo el medio de control judicial pertinente, razón por la cual en casos como el examinado la acción de tutela es improcedente. Se tiene que los actos administrativos por medio de los cuales la entidad demandada le comunicó al actor su carencia de aptitud física para el ascenso y se recomendó negarle esta pretensión, son actos de trámite contra los cuales no procede la acción de tutela, pues, en todo caso puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo definitivo, una vez éste se produzca, por medio del cual se disponga el ascenso de aquellos que según la Fuerza Pública, cumplan los requisitos para tal efecto. Por lo demás, la Sala encuentra oportuno hacer hincapié en el hecho de que, al interior de los procesos judiciales en materia de lo Contencioso Administrativo, los administrados cuentan con mecanismos idóneos, tales como las medidas cautelares de urgencia, para obtener una protección inmediata, ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, lo cual es razón adicional para rechazar por improcedente la solicitud de amparo, tal como lo hizo el a quo. Es de resaltar que, aun cuando se aceptara, en gracia de discusión, que en el caso examinado el demandante se encuentra ad portas de

sufrir un perjuicio irremediable y que el mismo permite desplazar los mecanismos judiciales idóneos previstos en materia de lo contencioso administrativo, que no es así, lo cierto es que dicho perjuicio no se vislumbra en esta oportunidad, porque tal como está demostrado, pues así se afirma en la demanda, se precisa en la contestación de la misma y se infiere de los documentos que obran en el plenario, aquél fue ascendido al Grado de Sargento Viceprimero de la Infantería de Marina, el 1º de septiembre de 2010, cuando ya había sido declarado no apto por sanidad militar, en los términos del parágrafo del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, que estima violado y cuya aplicación, se repite, puede ser alegada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no por vía de acción de tutela.

NOTA DE RELATORIA: En relación a la facultad discrecional del retiro del

servicio: Consultar, Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 2001-01196-01 (0121-08), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04747-01(AC)

Actor: EISNER ISMAEL MENDOZA ROJAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ARMADA NACIONAL DE

COLOMBIA

Se decide la impugnación interpuesta por el demandante, contra el fallo de 29 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. El señor EISNER ISMAEL MENDOZA ROJAS, actuando por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la Administración de Justicia, al notificarle en forma indebida la decisión por medio de la cual no se recomendó su ascenso al grado inmediatamente superior. I.2 Hechos. Afirma que durante los años 1998, 2001, 2005 y 2010, fue ascendido a los Grados de Cabo Segundo de la Infantería de Marina; Cabo Primero de la Infantería de Marina; Sargento Segundo de la Infantería de Marina y Sargento Viceprimero de la Infantería de Marina. Agrega que mediante Informativo de 4 de noviembre de 2008, se hizo constar que sufrió accidente como integrante del Grupo de Asalto Fluvial, con ocasión del cual fue calificado con una pérdida laboral del 98.40% de invalidez, a través de Acta Médica Laboral núm. 163 de 2009. Menciona que por Resolución núm. 520 de 17 de agosto de 2010, el Comandante de la Armada Nacional revocó el citado Informativo y, en su lugar,

modificó la imputabilidad de las lesiones; y que mediante Acta Aclaratoria núm. 010 DISAN-2010 CONSECUTIVO 0017193 se procedió a modificar el Acta Médica núm. 163 de 2009. Arguye que solicitó por escrito el ascenso al grado inmediatamente superior, por considerar que cumple con los requisitos establecidos en el Decreto núm. 1790 de 2000, para tal efecto, pero le fue negado mediante Oficio núm. 20150423670216301 MD-CGFM-CARMA-SECAR. JEDHU-DISAN-SSS-AML-27.3 de 27 de julio de 2015, que dispuso no recomendar el ascenso pretendido. Asegura que dicho oficio no le fue notificado en debida forma, pues solo le fue comunicado mediante Oficio núm. 2015004370013610, cuando, a su juicio, debió haberse notificado personalmente con entrega de la copia del mismo, tal como lo establece el artículo 67 del C.P.A.C.A. Insiste en que cumple con los requisitos previstos en los artículos 52 y 54 del Decreto núm. 1796 de 2000, para ser merecedor del ascenso que solicitó a la entidad demandada. I.3 Pretensiones. Solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la Administración de Justicia, para lo cual pretende que se “ORDENE REVALUAR el ascenso al grado inmediatamente superior… con la novedad fiscal de sus compañeros de curso o promoción de acuerdo a su grado de antigüedad”. I.4 Defensa. El Jefe Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, contestó la

demanda en los siguientes términos: Afirma que, en efecto, la Dirección de Sanidad Naval, mediante Oficio núm. 20150423670216301 MD-CGFM-CARMA-SECAR. JEDHU-DISAN-SSS-AML-27.3 de 27 de julio de 2015, declaró que el actor NO ES APTO PARA ASCENSO, razón por la cual es claro que no cumple con los requisitos que la Ley exige para tal efecto. Señala que a juicio de la Dirección de Sanidad Naval, las decisiones de la Junta Médica solo son modificables por el Tribunal Médico Laboral, contra los cuales proceden las acciones correspondientes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Mencionó que el actor fue ascendido al grado inmediatamente superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto núm. 1790 de 2000, pero aclaró que dicho ascenso procede por una sola vez y que “no puede pretender seguir ascendiendo”; y arguye que la norma citada se encuentra vigente y, por lo tanto, el ascenso que el actor solicita es improcedente. Asegura que no ha expedido el Oficio núm. 2015-004370013610, por medio del cual el actor afirma haber sido comunicado del Oficio núm. 2015-0423670216301 MD-CGFM-CARMA-SECAR. JEDHU-DISAN-SSS-AML-27.3 de 27 de julio de 2015, y que no es cierto que éste no se le haya notificado, pues ello se llevó a cabo a través del Oficio núm. 20150042370013613 MD-CGFM-CARMA-SECARJEDHU-JUCLA 2.2.5, el cual fue debidamente suscrito por aquél. Aduce que la apoderada del demandante interpuso recurso de apelación contra el Oficio núm. 2015-0423670216301 MD-CGFM-CARMA-SECAR. JEDHU-DISANSSS-AML-27.3 de 27 de julio de 2015, razón por la cual estima que sus pretensiones son del resorte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que la acción de tutela resulta improcedente.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

Mediante fallo de 29 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró improcedente el amparo solicitado, por considerar que lo pretendido por el actor es que se ordene su ascenso a un grado superior como Suboficial de la Armada Nacional, con fundamento en diversos documentos que aduce como prueba del derecho del cual dice ser titular. Aseguró que dicha pretensión puede ser discutida a través de otros medios de defensa judicial, como el medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, a cuyo respecto trajo a colación las sentencias T520 de 2010 y T-565 de 2009 de la Corte Constitucional, Magistrado ponente doctor: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Precisó que la acción de tutela solo procede, aun cuando existan otros medios de defensa judicial, si se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues tal como se

desprende del recurso de apelación interpuesto por el actor contra el Oficio en el cual consta que no es apto para el ascenso, éste tuvo conocimiento de la decisión que estima adversa a tal petición, por lo que sus afirmaciones acerca de la indebida notificación de la misma carecen de fundamento.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

Inconforme con el fallo de primera instancia, el actor lo impugnó, pues, a su juicio, lo que se le comunicó no fue un acto administrativo propiamente dicho, sino una simple “RECOMENDACIÓN” de no ascenso, la cual no constituye una decisión de fondo. Sobre el punto, manifestó que mediante Oficio núm. 2015-0042370017153 MDCGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA 1.10, el Jefe Desarrollo Humano de la entidad demandada, resolvió el recurso de apelación que interpuso contra el Oficio núm. 2015-0423670216301 MD-CGFM-CARMA-SECAR. JEDHU-DISANSSS-AML-27.3 de 27 de julio de 2015, señalando que es un acto de trámite. Finalmente, transcribió el artículo 43 del C.P.A.C.A., según el cual “Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: En el presente asunto, el demandante estima que cumple con los requisitos para ser ascendido a un grado superior al que ostenta actualmente como Suboficial de la Armada Nacional, para lo cual solicita “se ORDENE REVALUAR el ascenso al

grado inmediatamente superior”. Para una mejor comprensión de la situación fáctica en que se encuentra el actor y de su pretensión de ser ascendido al grado inmediatamente superior, conviene analizar las pruebas aportadas al proceso, a saber: -. A folios 77 a 82, obra el Acta núm. 163 de 22 de julio de 2009, registrada en la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, en la cual consta que el actor sufrió lesiones que lo califican como no apto para el servicio, pues presenta pérdida de la capacidad laboral en un 98.40%, invalidez que se imputa a título de accidente de trabajo, “De acuerdo al Artículo 24 del Decreto núm. 1796/00, le corresponde: Diagnóstico 1 (Literal B), ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo…” (Folio 81). -. A folio13, obra el Acta Aclaratoria núm. 010-DISAN-2010 de la Junta Médico Laboral núm. 163 DISAN-2009, en el sentido de que la lesión del actor se imputa a título de hechos ocurridos en el servicio “por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, de conformidad al artículo 24 del Decreto núm. 1796 de 2000 y no como aparece en la precitada Junta Médico Laboral.”. -. A folio 3 de la solicitud de amparo, el actor afirma que el 1º de septiembre de 2010, esto es, con posterioridad a que fuera declarado NO APTO para el servicio por invalidez, fue ascendido al Grado de Sargento Viceprimero de Infantería de

Marina. -. A folio 10, obra la Comunicación núm. 2015-0042370013613/MD-CGFMCARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA 2.25 de 19 de agosto de 2015, por medio del cual el Director de la Junta Clasificadora Armada Nacional, le informa al demandante lo siguiente: “Con toda atención me permito informarle que el Comité de Ascenso de Suboficiales de septiembre de 2015, no recomendó su ascenso al grado inmediatamente superior, acuerdo Decreto 1790 de 2000 artículo 54, literal “c” “ACREDITAR APTITUD PSICOFÍSICA ACUERDO REGLAMENTO VIGENTE”, (Modificado por el artículo 12 de la Ley 1104 de 2006) de conformidad a Oficio núm. 2015-0423670216301 MDCGFM-CARMA-SECAR. JEDHU-DISAN-SSS-AML-27.3 de 27 de julio de 2015.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). Del material probatorio recaudado, se puede inferir que existe una decisión del “Comité de Ascenso de Suboficiales de Septiembre de 2015”, que, dicho sea de paso, no obra dentro del expediente, la cual “no recomendó” el ascenso deprecado por el actor, pues así se le comunicó a éste a través del Oficio núm. 20150042370013613 de 19 de agosto de 2015, transcrito en precedencia. De la misma manera, se constata que la no recomendación del ascenso tiene fundamento en el Oficio núm. 2015-0423670216301 MD-CGFM-CARMASECAR. JEDHU-DISAN-SSS-AML-27.3 de 27 de julio de 2015, por medio del

cual el Subdirector de Servicios de Salud de la Dirección de Sanidad Naval, le informa al Jefe Desarrollo Humano y Familia Armada Nacional: “la aptitud psicofísica para ascenso en el mes de septiembre de 2015 de un personal de Suboficiales, así: …MENDOZA ROJAS EISNER ISMAEL NO APTO”, tal como consta a folios 74 a 76 del expediente de la referencia. El actor alega en la demanda que existe un acto administrativo definitivo que no le fue notificado y exige la aplicación del artículo 67 del C.P.A.C.A., y en la impugnación aduce que se trata de un acto de trámite, esto es, una “RECOMENDACIÓN” de no ascenso; arguye que no ha podido ejercer debidamente su derecho de defensa contra la decisión de la entidad demandada, por lo que pretende su revocatoria para que, en su lugar, se disponga su ascenso al grado inmediatamente superior. Lo anterior permite plantear dos problemas jurídicos en el caso concreto, a saber: i) Si existe o no un acto administrativo definitivo que deba ser notificado al actor, so pena de vulnerarle los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la Administración de Justicia; y ii) Si, en caso afirmativo, procede la acción de tutela para que dicho acto se revoque y, en su lugar, se ordene el ascenso pretendido. La Sala abordará el análisis de cada uno, en su orden, así: 1.- De la inexistencia de un acto administrativo definitivo que decida sobre el derecho al ascenso del actor a un grado superior. La Sala no comparte las alegaciones del demandante en su escrito de demanda,

en cuanto a la existencia de un acto administrativo definitivo en el caso concreto, habida cuenta de que ni el Oficio núm. 2015-0423670216301 MD-CGFMCARMA-SECAR. JEDHU-DISAN-SSS-AML-27.3 de 27 de julio de 2015, que no contiene más que un informe o lista del personal de Suboficiales que cuenta con “aptitud psicofísica para ascenso en el mes de septiembre”, ni el presunto Concepto del Comité de Ascenso de Suboficiales de septiembre de 2015, que “no recomendó” su ascenso, son actos administrativos definitivos, sino actos de trámite, que no deciden sobre el derecho a ascender propiamente dicho, tal como lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación1, en los siguientes términos: “Así las cosas, se evidencia que en la presente controversia las actas demandadas son actos administrativos de trámite, es decir, no deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto, razón por la que no pueden ser controvertidas mediante el medio de control de nulidad. Sumado a lo anterior, dichas actas contienen únicamente recomendaciones proferidas por las Juntas Asesoras, las cuales no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional o por la respectiva Junta Asesora, sin que sea posible acudir a la Jurisdicción Contenciosa2. Sobre el particular, esta Sección en sentencia de 20 de septiembre de 2007, Radicado 1679-2004, Actor: Wilson Fernando Garzón Polanía.

Magistrado Ponente: Jaime Moreno García, sostuvo que:

“En primer lugar debe precisar la Sala que ni el Acta 479 del 1° de junio de 1999 de la Junta Asesora para la Policía Nacional ni el Concepto jurídico del 13 de mayo de 1999, son actos administrativos enjuiciables. Al tenor del artículo 50 inciso final del C.C.A., son actos definitivos los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y, agrega, los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto de 26 de junio de 2014, proferido en el Expediente núm. 2013-00540-00(1057-13). Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación número: 25000-2325-000-200101196-01 (0121-08). Actor: LUIS EDUARDO TAFUR GONZÁLEZ. Demandado:

NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL.

El acta mencionada y el concepto jurídico no son actos definitivos sino de trámite porque ellos no decidieron la situación particular del actor respecto de su ascenso al grado superior, ni hicieron imposible continuar la actuación, simplemente se limitaron a recomendar su promoción, decisión que finalmente fue adoptada mediante el Decreto 1566 de 1999.”. Hechas las anteriores precisiones, se rechazará la demanda

presentada por el señor César Augusto Ospina Morales, en ejercicio del medio de control de nulidad, contra la Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional, de conformidad a lo establecido en el artículo 169 numeral 3 del CPACA3.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). En ese orden de ideas, es claro que en el caso examinado no se está en presencia de actos administrativos definitivos que deban ser notificados personalmente como lo sostiene el actor en su demanda, y, por lo tanto, no se avista la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, en los términos por él alegados. 2.- De la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite. Ahora bien, comoquiera que no se está ante un acto administrativo definitivo, sino de trámite, al cual adujo el actor en su impugnación, conviene traer a colación diversos pronunciamientos proferidos por la Jurisprudencia de esta Corporación, que en sus diferentes Salas ha sido unánime en sostener que por regla general 3 “Artículo 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.” la acción de tutela no procede contra actos de trámite, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, en sentencia de 11 de septiembre de 2013, esta Sala4 precisó que: “En el caso bajo examen, la sociedad accionante sostiene que la SIC vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al exigir como requisito técnico habilitante en el proceso de licitación pública No. 020 de 2013 la certificación CMMI…En similares ocasiones, esta Corporación ha tenido la posibilidad de manifestarse como juez constitucional de acción de tutela, sobre la procedencia de dichas acciones contra actos administrativos que se surten a lo largo del trámite de un proceso de contratación estatal. En esas oportunidades, se ha sostenido por regla general…que contra los actos administrativos de carácter contractual, en los que se considere se están vulnerando derechos, proceden de acuerdo al caso concreto, diferentes tipos de acciones, ante la autoridad que expide el acto administrativo, y ante la jurisdicción contencioso administrativa respectivamente. Sin embargo, también se ha dicho que excepcionalmente procede la acción de tutela, contra actos administrativos expedidos dentro de un proceso de contratación estatal, cuando se acredite siquiera sumariamente, que la violación de los derechos invocados, traiga como consecuencia la existencia de un perjuicio irremediable…En ese orden de ideas, es claro para la Sala que en el asunto sometido a consideración, la acción presentada no cumple con el requisito general de procedibilidad de la tutela, que exige demostrar el perjuicio irremediable, que vulnere o amenace el derecho fundamental invocado y que permita examinar la procedencia del amparo como mecanismo transitorio. Y en este sentido, no se ajusta el caso concreto a la

jurisprudencia expuesta por la Corte Constitucional y por esta Corporación, que ha planteado por regla general, la improcedencia de la acción de tutela para discutir los actos administrativos que se surten a lo largo del trámite de un proceso de contratación estatal.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). De la misma manera, la Sección Cuarta5 de esta Corporación expresó: “El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de primera instancia, dictada el 3 de febrero de 2010, negó las pretensiones de la presente acción de tutela argumentando que los accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa judicial, toda vez que el acto administrativo que se pretende sea anulado por medio de esta vía, constituye un acto de trámite que decidió, de manera provisional, un 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de septiembre de 2013, proferida en el Expediente núm. 2013-01301-01(AC). Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 8 de abril de 2010, proferida en el Expediente núm. 2010-0004001(AC). Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo. asunto propio del proceso disciplinario, y de conformidad con reiterada jurisprudencia, la decisión que debe ser objeto de impugnación a través de los medios de defensa judicial consagrados en el ordenamiento jurídico, es aquella que finiquita la actuación impugnada, es decir, el fallo proferido por el funcionario que tramita el proceso disciplinario, el

cual se traduciría en un acto administrativo definitivo, susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta superioridad observa que, tal como lo dijo el Tribunal, las actuaciones y decisiones atacadas por los actores son actos de trámite, los cuales, por su naturaleza, no son susceptibles de control jurisdiccional, toda vez que es necesario que se produzca la decisión final del proceso, para poder plantear la invalidez del mismo por haberse presentado anomalías en los actos de trámite, que implicaron la ilegalidad del aludido proceso. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela contra actos de trámite sólo procede con carácter excepcional cuando el Estado ha actuado con prescindencia de todo referente legal y ha incurrido en una vía de hecho que impide al afectado contar con las garantías mínimas del debido proceso administrativo. Así, “la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite” sólo es posible cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación y ha “sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución”, lo cual debe ser demostrado por el accionante, quien en este caso tiene la carga de la prueba.” Y la Sección Segunda, Subsección A6, en sentencia de 12 de mayo de 2014, señaló que: “La acción de tutela es improcedente contra actos de trámite dentro de un proceso administrativo, por la sencilla razón de que no

obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea pidiendo nulidades, interponiendo recursos e interviniendo en el proceso para defender sus derechos. En otras palabras, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa, dentro del proceso administrativo mismo. Ello sin contar con la posibilidad que tiene el particular afectado de acudir a la jurisdicción especializada de efectuar el control a las decisiones de la administración, en procura de obtener su nulidad y restablecimiento del derecho. Resulta evidente tal como fue puesto de relieve al comienzo de los considerandos, que la investigación administrativa se encuentra actualmente en curso, por lo menos para la fecha en que se reúne para discutir este proyecto de decisión. Este solo aspecto hace improcedente la acción de tutela, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, proferida en el Expediente núm. 2014-00259-01(AC). Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. máxime que la parte actora no instauró esta acción como mecanismo transitorio, ni demostró la necesidad de la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). Ahora bien, en el caso concreto de las recomendaciones expedidas por las Juntas

Clasificadoras y Evaluadoras de la Fuerza Pública, las cuales no son pasibles de ser enjuiciadas ante la Jurisdicción por ser actos de trámite, como se dijo en precedencia, esta Sala ha señalado que el interesado, una vez se produzca el acto administrativo definitivo, puede interponer contra el mismo el medio de control judicial pertinente, razón por la cual en casos como el examinado la acción de tutela es improcedente. Al efecto dijo la Sala: “En este caso, de conformidad con lo señalado, es evidente que la acción de tutela se torna improcedente, comoquiera que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente al acto de retiro, que aún no se ha producido, ya que, en el Acta allegada al proceso en el recurso de apelación, se evidencia que se trata de una decisión tomada por la Junta de Clasificación y Evaluación de la Policía Nacional, en la que se hace la respectiva comunicación a la Dirección Nacional de Escuelas de la misma entidad para que expida el correspondiente acto de retiro del actor.”7 (Las negrillas no son del texto original). Como corolario de lo anterior, se tiene que los actos administrativos por medio de los cuales la entidad demandada le comunicó al actor su carencia de aptitud física para el ascenso y se recomendó negarle esta pretensión, son actos de trámite contra los cuales no procede la acción de tutela, pues, en todo caso puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto

administrativo definitivo, una vez éste se produzca, por medio del cual se disponga el ascenso de aquellos que según la Fuerza Pública, cumplan los requisitos para tal efecto. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de junio de 2013, proferida en el Expediente núm. 201300349-01. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Por lo demás, la Sala encuentra oportuno hacer hincapié en el hecho de que, al interior de los procesos judiciales en materia de lo Contencioso Administrativo, los administrados cuentan con mecanismos idóneos, tales como las medidas cautelares de urgencia, para obtener una protección inmediata, ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, lo cual es razón adicional para rechazar por improcedente la solicitud de amparo, tal como lo hizo el a quo. Así lo precisó esta Sala en reciente pronunciamiento con ponencia del señor Consejero doctor Roberto Augusto Serrato Valdés8, que ahora se prohíja, al señalar que: “La Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 20159, al examinar la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, señaló: 5.3.1. El ordenamiento vigente y, en particular, el actual artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece como uno de los medios de control de la actuación de las autoridades estatales, la nulidad y restablecimiento del derecho, confiriéndole a toda persona la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo que lesiona un derecho subjetivo y le sea

restablecido. Tal nulidad debe ser declarada cuando los actos se expidan (a) desconociendo las normas en que deberían fundarse, (b) por un órga