CE-25000-23-42-000-2015-04757-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción /

PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA

[S]e tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, no lo hizo, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que el actor manifiesta que no se ha convocado la Junta Médico Laboral (…) Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del Director de Sanidad del Ejército Nacional en el incumplimiento de la orden (…) la Sala observa que la sanción consistente en multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, resulta proporcional a la gravedad de la conducta, frente a la providencia que se está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta que el Brigadier (…) no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden y a que éste es el segundo trámite incidental que se adelanta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ver la sentencia T-763 de 1998, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04757-02(AC)A

Actor: JHON JAIRO CAMACHO MONTAÑO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 6 de abril de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia del 29 de septiembre de 2015 y lo sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante providencia de 29 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Jhon Jairo Camacho Montaño, y en consecuencia dispuso: “(…) SEGUNDO: Se ordena que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL adelante las actuaciones necesarias para que en forma inmediata se le presten los servicios médicos integrales de salud al accionante y se le practique la Junta Médica Laboral, si hubiere

lugar a ello y si no se ha practicado, para que se determine su estado de salud actual, por las razones expuestas”. 1.2. Incidente de desacato Por medio de auto de 24 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” decidió lo pertinente “(…) acerca de la remisión de las copias respectivas, para el cobro por jurisdicción coactiva de la multa impuesta en el trámite incidental y sobre la necesidad de abrir un segundo incidente de desacato al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional”. Respecto del segundo de los puntos anotados, explicó que por medio de proveídos de 7 de octubre de 2016 y 13 de febrero de 2017, se requirió al accionante, con el fin de que informara si la entidad demandada había dado cumplimiento a la orden impartida. Puso de presente que el 23 de febrero de 2017, el señor Camacho Montaño informó que “(…) a la fecha la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no me ha practicado mi Junta Médico Laboral, ya que según información entregada por la dependencia, no han programado fecha para la misma. Es decir, no se ha dado cumplimiento a la orden impartida”1. En virtud de lo anterior, dio apertura al segundo incidente de desacato y ordenó notificar personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero, el contenido de la decisión, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del proveído, se pronunciara al respecto. La Secretaría del mencionado tribunal, notificó la anterior decisión a los siguientes

correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co y german.lopez@ejercito.mil.co. El término de tres (3) días concedido venció en silencio. 1.3. Providencia consultada Mediante auto del 6 de abril de 20172, el el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia del 29 de septiembre de 2015 y lo sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como fundamento de la decisión, señaló que: “(…) a través de auto de 24 de marzo de 2017 (fls. 1-2 vlto Cuad. Incidental No. 2), se remitió las copias respectivas para el cobro coactivo de la multa impuesta y se dio apertura al segundo incidente de desacato, requiriendo nuevamente al incidentado, el cual no emitió respuesta alguna. Tenido en cuenta lo anterior, evidencia la Sala que del material probatorio obrante en los cuadernos incidentales se puede establecer que existe un cumplimiento parcial del fallo de tutela, como quiera que en la solicitud de inaplicación de la sanción (fl. 45 vlto Cuad. incidental No.1), el Director de Sanidad del Ejército Nacional señaló que el estado 1 Folio 1. 2 Folios 39 a 44. de afiliación del actor al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares es activo, el cual activó en cumplimiento del fallo de tutela proferido por

esta subsección y que de las especialidades médicas ordenadas por la Sección de Medicina Laboral, solo hacía falta el concepto de Ortopedia, cita médica que tenía programada en el Batallón de Sanidad Militar para finales de agosto de 2016. Ahora bien, infiere la Sala que dicha cita fue llevada a cabo, dado que en auto de 25 de febrero de 2016 (fls. 65-67 vlto Cuad. Incidental No.1), se requirió al actor para que manifestara si la entidad accionada dio cabal cumplimiento al fallo de tutela, el cual allegó escrito, visible a folio 77 del Cuaderno Incidental No.1, en el que solo hizo referencia al incumplimiento respecto a la realización de la Junta Medica Laboral, sin pronunciarse frente a la cita médica de ortopedia. Además, el Despacho llamó a la línea celular del incidentante con el fin de verificar si se cumplió el fallo, pero no fue posible obtener contestación, pese a que se insistió en su localización, como da cuenta el informe que obra a folio 20 del cuaderno incidental No. 2. En ese sentido, considera la Sala que persiste el incumplimiento parcial de la orden de tutela impartida, pero frente a la práctica de la Junta Médico Laboral, si había lugar a ello, como lo ordenó la decisión judicial”3. En cuanto a la sanción, la autoridad judicial precisó: “(…) resulta pertinente indicar que ante la negligencia de la autoridad incidentada, la cual se encuentra en la obligación de acatar la orden de tutela impartida en el presente caso, el trámite incidental objeto de estudio está llamado a prosperar, razón por la cual, y en vista de que ya

se han iniciado dos (2) incidentes de desacato contra la demandada, se impondrá al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, otra sanción consistente en multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ante la omisión injustificada en el cumplimiento total de la decisión judicial en mención, 3 Folios 22 y 23. sin que se hubiera demostrado hasta el momento la realización de actuación alguna encaminada a acatar lo dispuesto por esta Corporación”. Igualmente, compulsó copias de la decisión a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para que, en caso de considerarlo pertinente, iniciaran las investigaciones correspondientes. La decisión sancionatoria fue notificada mediante correo electrónico el 17 de abril de 2017, el cual fue enviado a las siguientes direcciones4:  disanejc@ejercito.mil.co ,  juridicadisan@ejercito.mil.co  german.lopez@ejercito.mil.co

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela contenida en la sentencia de 29 de

septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 2.3. Marco normativo y conceptual 4 Según constancia que obra a folio 25 del expediente. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis

meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” 5 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: 5 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario,

dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”6. 2.4. Caso concreto 6 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de

enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela7, sino además verificar la responsabilidad subjetiva8. En torno al primer aspecto, se tiene que el fallo de 29 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, dispuso: “(…) SEGUNDO: Se ordena que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL adelante las actuaciones necesarias para que en forma inmediata se le presten los servicios médicos integrales de salud al accionante y se le practique la Junta Médica Laboral, si hubiere lugar a ello y si no se ha practicado, para que se determine su estado de salud actual, por las razones expuestas”. Ahora bien, ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela, efectuada el 23 de febrero de 2017 por el actor, la mencionada autoridad judicial dio apertura al segundo incidente de desacato y ordenó notificar personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero, del contenido de la decisión, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del proveído, se pronunciara

al respecto. Pese a que el referido fue efectivamente notificado (constancia visible a folio 3), el término concedido venció en silencio. De lo expuesto se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela9, no lo hizo, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que el actor manifiesta que no se ha convocado la Junta Médico Laboral. 7 Fase objetiva. 8 Fase subjetiva. 9 El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado. Del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del Director de Sanidad del Ejército Nacional en el incumplimiento de la orden. Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías para el debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad. Una vez determinado que existe un incumplimiento de la obligación a cargo del

funcionario sancionado, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis:

a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, cumplir el fallo de 29 de septiembre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales del señor Camacho Montaño, la Sala considera que la sanción pretende conminar al funcionario del Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que cumpla con la orden impartida. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa que la sanción consistente en multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, resulta proporcional a la gravedad de la conducta, frente a la providencia que se está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta que el Brigadier General Germán López Guerrero no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden y a que éste es el segundo trámite incidental que se adelanta. Las sanciones impuestas no obstan para que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, cumpla, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda. Además, la Sala precisa que si el sancionado acredita ante el tribunal a quo el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta

de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección10 con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 6 de abril de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia del 29 de septiembre de 2015 y lo sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a orden del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, dineros que deberán salir de su propio patrimonio y que pueden ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE al sancionado en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. 10 Consultar entre otras, Tutela Rad. No.:11001-03-15-000-2015-00567-01.Actor: Herman Alejandro

Bustamante Jiménez. C. P.: Alberto Yepes Barreiro.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero