CE-25000-23-42-000-2015-04785-01(4765-18)-2020

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración /

SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA – Acreditación / PRESCRIPCIÓN

TRIENAL – Inoperancia / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LAS SUMAS

PAGADAS EN EXCESO POR APORTES A SALUD Y PENSIÓN – Improcedencia Quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. (…). Constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes y documental adicional, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia.

Ahora al retrotraer el análisis dispuesto para los contratos aportados, que son coincidentes con la certificación expedida por la Subdirectora de Contratación delDPS- (fl.6) se aprecia una relación contractual entre las partes que inicia el 2 de enero de 2002 y culmina el 31 de marzo de 2012, sin solución de continuidad, y donde el objeto del contrato estuvo dispuesto para brindar sus servicios profesionales de ingeniero de sistemas en la Subdirección de Operaciones como asesor en el Grupo de Gestión Documental de la Subdirección de Operaciones, de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, y posteriormente en el –DPS-. Entonces, según obra en la documental, se realizó reclamación administrativa por parte del actor solicitando la existencia de la relación laboral ante la convocada, el 27 de marzo de 2015 (fls.4 y 5), finaliza la relación contractual el 31 de marzo de 2012, y siendo un único periodo sin solución de continuidad, se advierte que no están prescritas las reclamaciones sobre las pretensiones de los contratos las que se estiman idóneas de ser reclamadas en caso de demostrarse los elementos de la relación laboral, en cuanto no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968; así probados aquellos elementos constitutivos de la relación laboral serán reconocidas las prestaciones por ese lapso de tiempo, entiéndase del 2 de enero de 2002, a 31 de marzo de 2012. En consideración a lo referido, se confirmará el

sentido de la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia, pero con modificaciones en cuanto no es acertada al ordenar devolver al actor los valores que él aportó al sistema de seguridad social. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación 230012333000201300260 01 (008815) CE–SUJ2-005-16.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO –

ARTÍCULO 23

RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Diferencias El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados. Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el

pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”. El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta. Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista / INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA – No procede su reconocimiento / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Liquidación con base en el salario de un empleado homólogo de planta El reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de

restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones del demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. De tal forma, que tampoco asiste razón al actor en su recurso de alzada, para pedir la devolución de otros pagos de esa misma naturaleza, así mismo de los intereses a las cesantías en cuanto esta sentencia es constitutiva de derechos y nacen a partir de la misma las obligaciones, en consecuencia, tampoco se accederá a la indemnización por despido sin justa causa. Así, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. De otra parte, expone la sentencia de instancia que no se demuestra la existencia de un cargo equivalente de planta, pero según se transcribe se aportaron las resoluciones que conforman las funciones del Cargo de Profesional Especializado Código 2028 - Grado 18, y en especial la Resolución No. 0070 del 06 de Febrero

de 2012, tiempo para el que aún se ejecutaban los contratos y para el que fue nombrado al actor seguido a la relación contractual, que junto a la testimonial se indican como equivalentes a las desarrolladas en los contratos de prestación de servicios, de tal forma que es preciso indicar que la liquidación prestacional se hará de acuerdo al mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 70 DE 1988 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y

DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En cuanto el accionante se queja de que no fue condenado en costas el demandado, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas, estándose a lo señalado al respecto en la Sentencia de Instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04785-01(4765-18)

Actor: OSVALD CAMACHO HERNÁNDEZ

Demandado: NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL La Sala decide el recurso de apelación que presentan las partes demandante y demandada contra la sentencia adiada el 26 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda1

1. El señor OSVALD CAMACHO HERNÁNDEZ, mediante apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL – D.P.S.-, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No.20156100409631, de fecha 27 de abril de 2015, proferido por la Subdirectora de Contratación de ese Departamento (fls.488 y 489), el cual niega una relación laboral entre las partes, además del consecuente pago de las prestaciones

económicas que se derivan de la misma, en cuanto refiere que “la vinculación (…), con el hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS -, se rigió bajo las normas aplicables a la relación contractual en la modalidad de prestación de servicios, lo cual no genera vinculación laboral alguna” (fls.3 a 5). Pretensiones

2. Se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo referido, y en consecuencia se declare la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 2 de enero de 2002, hasta el 31 de marzo de 2012, terminada por el – DPS-, sin justa causa legal (fl.492).

3. Como resultado de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada al pago de todas las prestaciones sociales y derechos que emanan de una relación laboral (fls.492 y 493). Pago por despido injustificado y pago de sanción moratoria por no pago de cesantías. A las demás consecuenciales. 1 Folios 488 a 516

4. Al pago de costas y agencias en derecho (fl.494).

Fundamentos fácticos

5. Refiere el demandante haber laborado para el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL – DPS-, durante el periodo del 2 de enero de 2002, hasta el 31 de marzo de 2012, en la Subdirección de Operaciones, en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, por medio de reiterados contratos de prestación de servicios, de forma ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horarios, dentro de las instalaciones de esa entidad y con elementos propios de la misma, recibiendo órdenes directas verbales y

escritas impartidas por el Jefe de la Subdirección de Operaciones y percibiendo una remuneración por sus servicios (fls.289 a 491).

6. Describe que desempeñó la labor con total disponibilidad de tiempo para el demandado, sin poder ausentarse del lugar de trabajo, a lo cual debía solicitar permiso y contar con autorización de sus jefes inmediatos (fl.490). En el mismo sentido narra que no le era posible delegar su contrato en nadie, y que ejecutó funciones que desarrollaba personal de planta, siendo obligada a asistir a capacitaciones programadas por la entidad (fl.490). Enfatiza que luego fue vinculado en provisionalidad por el convocado, cumpliendo las mismas funciones, en el Cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028, GRADO 18 (fl.146)

7. Informa, que elevó derecho de petición el 27 de marzo de 2015 (fls.4 y 5), dentro del cual solicitó a la demandada, se reconociera una verdadera relación laboral en cuanto se presentaron los elementos propios de esta (fl.5).

8. Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 139 - Judicial II para Asuntos Administrativos, en Bogotá el 15 de septiembre de 2015 (fl.467), interpuso demanda el actor ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de septiembre de 2015 (fl.517), la cual se admite el 15 de diciembre de 2015 (fl.519), con sentencia de 26 de octubre de 2017 (fls.619 a 629), la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda y que fuera apelada por el actor el 6 de febrero de 2018 (fls.643 a 646) y

por la parte demandada el 31 de enero de 2018 (fls.633 a 642). Concepto de violación

9. Según considera la parte demandante, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL –DPS-, con la negativa de reconocer una relación laboral entre las partes, quebranta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de la relación laboral, pues se configuraron los elementos esenciales de aquella, vulnerando el artículo 53 de la Constitución Política, ya que las funciones desempeñadas por el demandante podían ser desempeñadas por personal de planta, funciones no temporales que exigieron para su cumplimiento subordinación, y que hacen parte de la naturaleza de la convocada (fls.494 a 500).

Oposición a la demanda2

10. El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL –D.P.S.-, se opone a cualquier tipo de reconocimiento de las pretensiones realizadas por el actor, contesta que (i) la prestación del servicio de parte del demandante fue independiente técnica y administrativamente, (ii) estuvo coordinada por un supervisor del contrato que dio las directrices e instrucciones pertinentes respecto a la ejecución, lo hizo (iii) sin subordinación elemento que no se encuentra probado dentro del expediente, además de que los contratos fueron

(iv) acuerdos de voluntad privada, generadores de obligaciones, donde la contratista tuvo libertad para pactar sus condiciones (fls.530 a 536). Sentencia Apelada3

11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, considera en relación a las pruebas aportadas que están plenamente acreditados los elementos de la relación

laboral, encuentra una relación entre las partes (i) sin solución de continuidad que se constata de los contratos suscritos; se consigue probar (ii) el cumplimiento de un horario de la documental aportada y los testimonios recaudados, (iii) donde se constata que el demandante recibió órdenes de un superior sin posibilidad de ausentarse voluntariamente, y con posterioridad (iv) fue nombrado en provisionalidad en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028, GRADO 18, cumpliendo las mismas funciones que cumplía como contratista (fls.625 a 627). 2 Folios 527 a 537. 3 Folios 454 a 462.

12. Frente a la prescripción estima que según se verifica en la reclamación realizada por el actor al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, de cara al último contrato dispuesto, no rebasó el término trienal para hacer exigibles sus derechos laborales (fl.626).

13. En consecuencia falla:

1. Se declara la nulidad del Oficio No. 20156100409631 del 27 de abril de 2015 proferido por Subdirectora de Contratación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por medio del cual se le negó al demandante el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, por haber prestado sus servicios inicialmente como apoyo en el área administrativa y luego en gestión documental, de conformidad con lo antes expuesto.

2. Como restablecimiento del derecho y consecuencia de la declaratoria de la existencia de relación laboral, se condena al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a reconocer y pagar al señor Osvald Camacho Hernández, identificado con la C.C. No. 13.954.976, a

título de restablecimiento del derecho el equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir por el demandante en los periodos, en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir desde el 2 de enero de 2002 al 31 de marzo de 2012, teniendo en cuenta como base para liquidarlas el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios igualmente, la entidad demandada debe pagar al demandante a título de restablecimiento del derecho, los porcentajes de cotización correspondientes, al empleador a pensión y salud , que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el anterior periodo de contratación irregular, se aclara que no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que le correspondía a la demandada trasladar al respectivo Fondo de Pensiones y a la E.P.S Adicionalmente a ello, la entidad demandada debe girar el respectivo Fondo de Pensiones y a la E.P.S lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Se niegan las demás pretensiones de la demanda, según lo antes expuesto.

4. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observara lo señalado en la parte motiva de este fallo.

5. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA.

6. Sin condena en costas, por lo antes expuesto.

7. A costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas.

8. En firme la presente decisión, procédase por Secretaria a la devolución a la parte demandante de los remanentes de la cuota de gastos a que hubiere lugar y a la comunicación del obligatorio en los términos del inciso final del artículo 203 del CPACA.

Recursos de Apelación

PARTE DEMANDANTE4

14. El actor apela la decisión de instancia debatiendo sobre lo fallado que (i) tiene derecho al pago de la indemnización por despido injustificado (fl.643), (ii) a la devolución de la totalidad de los dineros por pagos por concepto de aportes a salud y pensión (fl.644), (iii) al reintegro de los valores descontados por concepto de retención en la fuente, retención del impuesto de industria y comercio y pólizas de cumplimiento (fl.644), (iv) a la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías (fl.644) y se debe (v) condenar a la demandada en costas y agencias en derecho (fl.645).

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL –

DPS-5

15. El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL recurre la Sentencia solicitando revocarla en su totalidad y manifiesta su inconformidad en tres aspectos centrales; (i) no se llegan a probar los elementos fundantes de una relación laboral, el Tribunal no valora que los contratos fueron consensuados atendiendo a la libre voluntad de la contratista quien tenía

conocimiento de que estos estaban sujetos a la Ley 80 de Contratación Estatal, por prestación de servicios (fl.635), (ii) el cumplimiento de un horario no se prueba, pues lo que se encuentra es que “debía ser en el horario oficial de la entidad” que tenía que ejecutar sus obligaciones, aspecto esperado en el cumplimiento del contrato, que no prueba el elemento de la subordinación (fl.640) y (iii) la prescripción trienal debe ser aplicada frente a cada contrato (fl.641). 4 Folios 643 a 646. 5 Folios 633 a 642. Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia

16. El demandante reitera su recurso de alzada y se pronuncia frente al recurso interpuesto por la accionada, destacando que frente a la aplicación de la prescripción trienal sobre cada contrato, no sería legal pues existió fue una relación continua, frente a una labor misional de la entidad (fls.692 a 698).

17. La entidad demandada reafirma su posición de alzada (fls.674 a 687). El Ministerio Público no presenta Concepto (fl.699).

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico

18. Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto accionante y la accionada, en cuanto difiere del análisis probatorio efectuado por el Tribunal, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (ii) si de haberse probado dicha relación alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo. (iii)

En tal caso, resolver si proceden las pretensiones subsidiarias alegadas en la alzada por el demandante.

19. El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para determinar si operó para el particular el fenómeno jurídico de la prescripción.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto

20. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio)

21. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i)

no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

22. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

23. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

24. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación6 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la

6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco

(25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (008815) CE–SUJ2-005-16. realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7”.(Subraya la Sala)

25. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la

aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

26. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo8, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 8 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del

empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio)

27. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

28. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un c