CE - 25000-23-42-000-2015-04881-02(3195-20)-2022

CESANTÍAS / CESANTÍAS DEFINITIVAS / PRESTACIÓN DEFINITIVA /

PRESTACIÓN PERIÓDICA / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE “[…] En tratándose de la naturaleza de las cesantías, esta sección como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral finalizada la relación, ya no revisten la connotación de periodicidad del pago y bajo ese entendido no tienen la naturaleza de prestación periódica. Lo anterior quiere decir que cuando se trata de cesantías definitivas, esto es, cuando la vinculación laboral de quien reclama el auxilio ha finalizado, se está ante una prestación de naturaleza unitaria precisamente, por la culminación del vínculo laboral. Entonces, cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, será el acto administrativo de reconocimiento de esta prestación definitiva el que deba demandarse, teniendo en cuenta para ello el término previsto por el legislador para la presentación oportuna del medio de control, porque se trata en este entendido, de una prestación unitaria. […] se tiene que la decisión que le definió de manera particular y concreta la situación jurídica respecto del régimen aplicable a las cesantías definitivas de la señora (…) le fue notificado en debida forma (…) sin hubiese interpuesto recurso alguno y mucho menos, haya controvertido ante esta jurisdicción la referida decisión. […] ante la inconformidad de la accionante en cuanto considera que sus cesantías debían liquidarse con el régimen retroactivo, era necerio que interpusiera el recurso de reposición pretendiendo que la misma administración modificara su

decisión y accediera a lo alegado o en su defecto, al tener el carácter de facultativo el anterior medio de impugnación, podía acudir ante la jurisdicción a controvertir la prenotada resolución, circunstancia que en la presente actuación no se observa que haya ocurrido, sino que la demandante elevó una nueva petición tendiente a lograr el mismo cometido de la cual derivó el acto ficto que resultó acusado en el sub examine. […]” FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04881-02(3195-20)

Actor: ELIGIA CUESTA DE LOZANO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: DOCENTE SOLICITA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DEFINITIVAS

BAJO EL SISTEMA RETROACTIVO

I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A que se inhibió respecto de la pretensión de reliquidación de las cesantías con aplicación del régimen retroactivo y ordenó al Ministerio Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio pagar la sanción moratoria a la accionante por el pago tardío de las cesantías definitivas.

II. ANTECEDENTES La demanda.

2. La señora Eligia Cuesta de Lozano instauró demanda2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 con el objeto de solicitar la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo respecto de la petición de fecha 7 de mayo de 2013 a través de la cual solicitó la reliquidación y pago de las cesantías definitivas con aplicación del régimen retroactivo y la nulidad del acto ficto que negó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo, teniendo en cuenta el tiempo de servicio de su vinculación docente desde el 23 de mayo de 1983 y liquidada sobre el último salario devengado. Así mismo, solicita se condene a la accionada a reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas desde el 21 de mayo de 2010 hasta el 22 de febrero de 2011 y se ordene pagar las diferencias de valor que resultaren entre lo cancelado conforme a la Resolución 3253 de 2010 y lo que se genere por concepto de la aplicación de la retroactividad de las cesantías.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos4: 1 Según informe de la secretaría de la sección segunda de 2 de agosto de 2021 que obra a folio 281.

2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 3 En adelante FOMAG. 4 Folios 38 al 41.

4. La demandante manifiesta haber prestado sus servicios al distrito capital de Bogotá desde su nombramiento como docente en fecha 23 de mayo de 1983. El 15 de febrero de 2010, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas siendo reconocidas mediante Resolución No 3253 del 16 de julio de 2010 ordenando el pago de la suma de $15.889. 523.oo.

5. Indica que la entidad desconoce la totalidad del tiempo de servicio, toda vez que fue nombrada desde el 23 de mayo de 1983 en interinidad en el distrito capital de Bogotá y solo se tuvo en cuenta para la liquidación de la prestación desde la fecha de ingreso al magisterio en propiedad, esto es, desde el 6 de mayo de 1996.

6. De otra parte, aduce que desde la fecha de radicación de la petición de reconocimiento de las aludidas prestaciones sociales, la administración contaba con 15 días hábiles para reconocerlas y 45 días para proceder al pago, venciéndose el plazo el 21 de mayo de 2010 siendo que solo hasta el 22 de febrero de 2011 se produjo la cancelación de aquellas, generándose la sanción moratoria de que tratan los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 20065.

7. En fecha 7 de mayo de 2013 incoo derecho de petición solicitando por una parte

(i) se reliquide sus cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución 3253 de 2010 con aplicación del régimen retroactivo teniendo en cuenta su vinculación al servicio docente desde mayo de 1983 y, (ii) se le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas desde el 21 de mayo de 2010 hasta el 22 de febrero de 2011 sin obtener respuesta alguna a sus pretensiones por parte de la administración. Concepto de violación.

8. Aduce que la cesantía de los docentes territoriales se liquida bajo el régimen de

retroactividad cualquiera que sea la causa de retiro, hallase o no en carrera administrativa. Sin embargo, la entidad desconoce la totalidad del tiempo de servicio como quiera que fue nombrada el 23 de mayo de 1983 en el distrito capital de Bogotá y a efecto de liquidar sus cesantías definitivas tomó la fecha de ingreso al magisterio oficial desde su nombramiento en propiedad, esto es, desde el 6 de mayo de 1996. 5 por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.

9. Agrega que el acto atacado desconoció el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, pues si bien la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de las cesantías, el congreso y el ejecutivo han reglamentado lo concerniente a dicha prestación asegurando que los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservan el sistema retroactivo de

liquidación de sus cesantías. Contestación de la demanda.

10. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG guardó silencio en esta etapa procesal6.

Sentencia de primera instancia.

11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019 declaró probada la excepción de inepta demanda respecto de la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas con base en el sistema retroactivo y en consecuencia, se inhibió de proferir decisión de fondo. En lo atinente a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria ordenó reconocer a la señora Eligia Cuesta un día de salario por cada día de retardo por el periodo comprendido del 22 de mayo hasta el 21 de diciembre de 2010.

12. Como sustento de la decisión, indica que la demandante instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto producido por la falta de respuesta a la petición de fecha 7 de mayo de 2013 y no demandó la Resolución No 3253 del 16 de julio de 2010 que fue el acto administrativo que le reconoció las cesantías definitivas, siendo este el acto llamada a controvertir por no habérsele aplicado para tal efecto el régimen retroactivo. Adicionalmente, señaló que el derecho a la reliquidación de las cesantías con aplicación del régimen retroactivo se encuentra prescrito, puesto que, para el periodo laborado del 23 de mayo de 1983 al 30 de diciembre de 2009, contaba la actora para acudir ante la

jurisdicción a reclamar el prenotado derecho hasta el 31 de diciembre de 2012 y dado que la solicitud de conciliación la presentó el 17 de julio de 2015 y la demanda el 25 de septiembre de 2015, operó el fenómeno de la prescripción. 6 Folio 138.

13. En cuanto a la sanción moratoria, dispuso que teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas fue radicada en fecha 15 de febrero de 2010 ante lo cual, la entidad contaba con 15 días hábiles para emitir el respectivo acto sin que hubiera dado cumplimiento a dicho termino, procediendo a reconocerlas tan solo el 16 de julio de 2010 y canceladas el 22 de diciembre de 2010 cuando debieron ser pagas en fecha 21 de mayo de 2010, la penalidad se configuró entonces desde el 22 de mayo hasta el 21 de diciembre de

2010. Recurso de apelación.

14. El apoderado judicial de la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia únicamente en lo referente a la inhibición del fallador respecto de la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas con aplicación del régimen retroactivo. Alega que el acto administrativo atacado no menciona el estudio de la normatividad especial que regula las vinculaciones de los docentes con posterioridad al 1 de enero de 1990 y adicionalmente, desconoce la totalidad de los tiempos de servicio prestados por la actora, ya que fue nombrada desde el 23 de mayo de 1983 a través de interinidad en el distrito capital de Bogotá mientras que la entidad al momento de liquidar las cesantías definitivas toma como fecha de

ingreso al magisterio el 6 de mayo de 1996 cundo se vinculó en propiedad. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

15. La parte recurrente allegó escrito de alegaciones trascribiendo los mismos argumentos expuestos en el recurso de alzada. Por su parte, la entidad demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. En lo que respecta a la agencia del Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES Análisis del asunto.

16. Al encontrase agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.

17. Corresponde a la Sala establecer si respecto de la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas con aplicación del régimen retroactivo, lo procedente era demandar la Resolución 3253 del 16 de julio de 2010 que le definió su situación jurídica en lo que respecta al régimen aplicable para la liquidación de sus cesantías definitivas o, si lo es el acto ficto en virtud de la falta de respuesta a la petición de fecha 7 de mayo de 2013. En caso de ser este último el acto llamado a ser demandado, se deberá determinar si le es o no aplicable el régimen retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945, o si por el contrario, es destinataria de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada.

Análisis del asunto.

18. El aquo en la sentencia parcialmente apelada por la parte demandante declaró probada la excepción de inepta demanda respecto de la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas con base en el sistema retroactivo y en consecuencia, se inhibió de proferir decisión de fondo respecto de ella. Sostuvo que la demandante instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto producido por la falta de respuesta a la petición de fecha 7 de mayo de 2013 y no demandó la Resolución No 3253 del 16 de julio de 2010 que fue el acto administrativo que le reconoció las cesantías definitivas, siendo este el acto llamada a controvertir por no habérsele aplicado para tal efecto el régimen retroactivo.

19. Para resolver el asunto bajo estudio es del caso precisar que el recurso de apelación impetrado por la actora si bien no formula un argumento concreto respecto de las razones que tuvo el tribunal para inhibirse respecto de la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas, lo cierto es que, al interpretar la alzada se entiende que la actora en el fondo lo que busca es que le sea reliquidada sus cesantías definitivas con aplicación del régimen retroactivo teniendo en cuenta el año en que se vinculó al servicio distrital, sin que por ello, la Sala pueda soslayar el estudio referido al acto acusado frente a dicha pretensión como presupuesto necesario para definir el aspecto de fondo. En esa medida, la decisión de esta Corporación se limitará a definir si el acto ficto demandado era el llamado a ser

controvertido y en esa medida, en caso afirmativo, se procederá a resolver el fondo de la controversia o si por el contrario, debió demandar la Resolución 3253 del 16 de julio de 2010 que le reconoció esta prestación de manera definitiva, caso en el cual, de ser ello cierto, se confirmará la decisión recurrida conforme lo previsto en el artículo 3287 del CGP aplicable por remisión expresa del 3068 del CPACA, para lo cual también tendrá en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual al ser aquella apelante única, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación, puesto que se entiende que discute la decisión en lo que le resulta desfavorable.

20. Observa la Sala que la parte demandante solicitó el 15 de febrero de 2010 el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, cuyo retiro le fue autorizado por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución 3253 del 16 de julio de 2010 por la suma de $15.889.523, decisión que le fue notificada el 21 del mismo mes y año sin que manifestara inconformidad alguna al respecto, pues se encuentra acreditado del expediente que la beneficiaria renunció a términos sin recurrir el acto administrativo por vía administrativa ni judicial.

21. En atención a la definición que trae el artículo 1389 de la Ley 1437 de 2011 en lo atinente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento,

por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. 7 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deber...». 8 «Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 9 El artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera: «ARTÍCULO 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]»

22. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que

concretan la órbita de decisión del juez y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

23. Las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto, debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio. De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si el acto definitivo particular que se demanda es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual se pueda pedir el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control.

24. Una vez se tiene claridad que la decisión susceptible de enjuiciamiento es aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica y respecto del cual, su destinatario considera que el mismo quebranta sus derechos, es procedente analizar en el caso de las cesantías definitivas, cuál es ese acto de la

administración que define la situación jurídica concreta atendiendo a la naturaleza de la prestación.

25. En tratándose de la naturaleza de las cesantías, esta sección7 como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral finalizada la relación, ya no revisten la connotación de periodicidad del pago y bajo ese entendido no tienen la naturaleza de prestación periódica. Lo anterior quiere decir que cuando se trata de cesantías definitivas, esto es, cuando la vinculación laboral de quien reclama el auxilio ha finalizado, se está ante una prestación de naturaleza unitaria precisamente, por la culminación del vínculo laboral.

26. Entonces, cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, será el acto administrativo de reconocimiento de esta prestación definitiva el que deba demandarse, teniendo en cuenta para ello el término previsto por el legislador para la presentación oportuna del medio de control, porque se trata en este entendido, de una prestación unitaria.

27. Teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo al acervo probatorio que reposa en el plenario, se observa que la señora Eligia Cuesta de Lozano radicó en fecha 15 de febrero de 2010 y ante la entidad accionada petición de reconocimiento de cesantías definitivas debido a la finalización del vínculo laboral de la docente.

Mediante Resolución 3253 del 16 de julio de 2010, la secretaría de educación del Distrito Capital de Bogotá reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitivas a la señora Eligia Cuesta de Lozano10, decisión que le fue debidamente notificada en

fecha 21 de julio de 2010, renunciando a términos. Para tal efecto, la accionada aplicó la Ley 91 de 198911, el Decreto 962 de 200512, el Decreto 283113 de ese mismo año y la Resolución 1352 de 2010.

28. Posteriormente, la demandante elevó nueva petición en fecha 7 de mayo de 201314 a través de la cual solicita la reliquidación de las cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo y se le reconozca la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución 3253 del 16 de julio de 2010.

29. Visto lo anterior y de acuerdo a la valoración que se realiza a las pruebas antes referidas, se tiene que la decisión que le definió de manera particular y concreta la situación jurídica respecto del régimen aplicable a las cesantías definitivas de la señora Eligia Cuesta de Lozano es la Resolución 3253 del 16 de julio de 2010, acto administrativo que le fue notificado en debida forma en fecha 21 de julio de 2010 sin hubiese interpuesto recurso alguno y mucho menos, haya controvertido ante esta jurisdicción la referida decisión. Antes, por el contrario, lo que se observa es que la beneficiaria renunció a términos de ejecutoria tal como se evidencia a folio 14 del expediente. 10 Folios 12 y 13 del expediente. 11 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

13 por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 14 Folios 3 al 9.

30. Entonces, siendo la Resolución 3253 del 16 de julio de 2010 el acto administrativo que determinó que las cesantías definitivas se liquidarían conforme lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 como quiera que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado y no con base en los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945 – retroactividad de las cesantíasy ante la inconformidad de la accionante en cuanto considera que sus cesantías debían liquidarse con el régimen retroactivo, era necerio que interpusiera el recurso de reposición15 pretendiendo que la misma administración modificara su decisión y accediera a lo alegado o en su defecto, al tener el carácter de facultativo el anterior medio de impugnación, podía acudir ante la jurisdicción a controvertir la prenotada resolución, circunstancia que en la presente actuación no se observa que haya ocurrido, sino que la demandante elevó una nueva petición tendiente a lograr el mismo cometido de la cual derivó el acto ficto que resultó acusado en el sub examine.

31. En conclusión, el acto administrativo que creó el derecho subjetivo que

judicialmente reclama la señora Eligia Cuesta de Lozano y que debió ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es la Resolución 3253 del 16 de julio de 2010 que le reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas por finalización de su relación laboral, de manera que, al haber sido acusado un acto administrativo distinto a la mentada resolución, el tribunal de instancia no podía pronunciarse de fondo respecto de la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas como en efecto ocurrió, razones que llevan a la Sala a confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia del 12 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A en tanto se inhibió respecto de la pretensión de reliquidación de las cesantías con aplicación 15 La Resolución 3253 de 2010 estableció que contra ella procedía el recurso de reposición el cual podía ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a su notificación. del régimen retroactivo y ordenó al Ministerio Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagar la sanción moratoria a la accionante por el pago tardío de las cesantías definitivas SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma electrónica Firma electrónica