CE-25000-23-42-000-2015-05021-01(3562-17)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DETECTIVES DEL DAS / ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO / PRIMA DE RIESGO – Prueba de aporte sobre dicho factor Los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.(…) se tiene que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, establecidas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten a lo dispuesto en la mencionada norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, tal como lo hizo la extinta CAJANAL en el presente caso; lo que además guarda relación con el

artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).»(…), de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, señalados anteriormente, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), por lo tanto, la inclusión de la prima de riesgo se encuentra supeditada a que el actor haya realizado aportes sobre ella, de lo cual no se evidencia prueba alguna. En ese orden de ideas, al no existir prueba de las cotizaciones del accionante sobre la prima de riesgo, esta no constituye factor salarial para tenerse en cuenta en el IBL, dado que no se permite la inclusión dentro del mismo de los factores salariales sobre los cuales no se haya realizado aportes.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-2333-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO 1933

DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de do mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05021-01(3562-17)

Actor: JESÚS MARÍA ROBAYO QUINTERO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Asunto: Ingreso base de liquidación (IBL)1 pensión de jubilación – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)2

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala3 el recurso de apelación interpuesto por el ente previsional demandado, como apelante único, contra la sentencia del 4 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El Jesús María Robayo Quintero, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución RDP 35853 del 26 de noviembre de 2014, a través de la cual la

subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP reliquidó su pensión de jubilación. - Resolución RDP 1252 del 16 de enero de 2015 y RDP 4631 del 4 de febrero de 2015, a través de las cuales la subdirectora de determinación de derechos pensionales y el director de pensiones de la UGPP confirmó el acto inicial al 1 En lo que sigue IBL. 2 En lo sucesivo DAS. 3 El expediente ingresó al Despacho el 15 de junio de 2018, según informe secretarial visible a folio 198. desatarse los recurso de reposición y la apelación interpuestos contra este, respectivamente.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita: i) reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales4 devengados durante el último año de servicios (4 de agosto de 2010 y el 3 de agosto de 2011), a partir del 4 de agosto de 2011; ii) reajustar e indexar las diferencias que se causen junto con la cancelación de los intereses moratorios a que haya a lugar; y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta en la demanda.

4. Se informa por parte del accionante, que nació el 20 de diciembre de 1964 y laboró por un tiempo superior a 24 años en el DAS, desde 14 de noviembre de 1986 al 3 de agosto de 2011.

5. Sostiene que a través de la Resolución UGM 40649 del 29 de marzo de 2012, el

liquidador de CAJANAL, hoy UGPP, le reconoció una pensión de jubilación con el 75% del salario promedio de 10 años (1º de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 2007), según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, a partir del 1º de enero de 2008 y en cuantía de $1.015.561,40; sin embargo, su disfrute quedó condicionado al retiro definitivo del servicio.

6. Manifiesta que el 6 de agosto de 2014, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la que fue negada por medio de la Resolución RDP 35853 del 26 de noviembre de 2014, expedida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP; no obstante, la prestación se reliquidó por retiro definitivo del servicio, elevando su cuantía a $1.634.936, a partir del 4 de agosto de 2011. 4 Por concepto de asignación básica, bonificación por servicios y las primas de navidad, servicios, vacaciones, técnica y de riesgo.

7. Informa que el 10 de diciembre de 2014, interpuso los recursos de reposición y apelación contra el anterior acto administrativo, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones RDP 1252 del 16 de enero de 2015 y RDP 4631 del 4 de febrero de 2015, expedidas por la subdirectora de determinación de derechos

pensionales y el director de pensiones de la UGPP, respectivamente, que confirmaron el acto inicial. Normas vulneradas y concepto de violación

8. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 23, 25, 48 (inciso final) y 53 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1045 de 1978; 3º (inciso 3) de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; y el Decreto 1047 de 1978.

9. Para el efecto, sostiene que la entidad demandada desconoció que al ser destinatario del régimen especial para el personal operativo del DAS, le asiste el derecho, de un lado, a pensionarse con 20 años de servicio sin consideración a la edad y, de otro, a que la prestación sea liquidada con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

10. Por lo tanto, al haberse desempeñado por más de 20 años en el DAS como detective especializado tiene derecho a que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta el 75%, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, las primas de navidad, servicios, vacaciones, técnica y de riesgo, emolumentos percibidos durante el último año de servicio.

11. A su vez, recuerda que, según el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, la remuneración que recibe el trabajador no solo esta constituida por el sueldo mensual sino por todo aquello que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como primas, sobresueldos o

bonificaciones. Contestación de la demanda

12. El ente previsional demandado, se opone a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que las decisiones administrativas sobre el reconocimiento de la pensión deben guiarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos, tal como lo hizo la extinta CAJANAL, pues tuvo como fundamento legal el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión del régimen anterior, y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

13. Así las cosas, al actor se le reconoció la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo cotizado en los últimos diez años de servicios y con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, ajustándose a derecho los actos acusados.

La sentencia apelada

14. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstiene de condenar en costas al ente previsional demandado, al considerar, luego de analizar la normativa aplicable al asunto, que los funcionarios del entonces DAS, por mandato del artículo 1º del Decreto 1933 de 1989, tienen derecho a las prestaciones sociales de las entidades públicas del orden nacional contenidas en el régimen general, como es del caso lo establecido en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, conforme al cual la pensión de jubilación debe liquidarse con el promedio de todos los factores salariales y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.

15. Entonces, al estar demostrado que el accionante laboró como detective especializado 206-13 por más de 20 años en el DAS, esto es, del 14 de noviembre de 1986 al 3 de agosto de 2011, lo que le otorgo el reconocimiento de una pensión de jubilación, tiene derecho a la reliquidación de la prestación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, sin perjuicio de los descuentos por aportes que se deban realizar. Dichos emolumentos, son por concepto de asignación básica, bonificación por servicios y las primas técnica, de servicios, de navidad, de vacaciones y de riesgo.

16. No obstante, determina que no es dable la inclusión en la base de liquidación pensional los factores «indemnización por vacaciones» y «factores vacaciones», toda vez estos no los percibe el trabajador en retribución del servicio prestado, sino que entraña en sí mismo el derecho al descanso remunerado, los cuales se pagan cuando el empleado adquiere el derecho a disfrutarlos.

17. Finalmente, establece la improcedencia de la condena en costas dado que estas no se causaron.

Recurso de apelación

18. El ente previsional demandado, como apelante único, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, dado que la liquidación de la pensión de jubilación del actor debe orientarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos, tal como lo hizo la extinta CAJANAL,

según las cuales el cálculo del IBL para aquellos beneficiarios del tránsito normativo tiene que realizarse con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, o en los últimos 10 años de servicios, según la Ley 100 de 1993, y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

19. Por lo tanto, considera que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

20. El ente previsional demandando presenta alegatos de conclusión en los que reitera sus argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación, mientras que el demandante y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

21. De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si ¿el demandante tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, o por si por el contrario, la misma debe liquidarse con fundamento en el IBL previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo consideró la administración en el acto demandado?

22. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; ii) el marco normativo de la pensión de

jubilación reconocida a los empleados del extinto DAS; y iii) el análisis del caso concreto. Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993

23. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, «(p)or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión, entre otras disposiciones, en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1998 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social

Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

24. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Asimismo, para unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes, entre otros5.

25. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar un perjuicio a los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispuso: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta

(60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen 5 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». (Negrilla fuera del texto original).

26. Como se observa, en dicha norma se dispuso que las personas que al

momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral (1° de abril de 1994) contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicaría el régimen anterior.

27. Ahora, en lo que tiene que ver con ingreso base de liquidación (IBL) pensional, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

28. Respecto de esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, precisó: «(…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19936, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el 6 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de

vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo

36 (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia,

actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”»

29. El anterior derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: «(…) Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición

pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones.»

30. Lo anterior, al considerar que: «A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos

constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas7.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión,

por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas 7 «En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.» que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.»

31. Por lo dicho, se tiene que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.

32. Por esta razón, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por: i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; ii) el promedio de lo

aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem.

33. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

34. Es de señalar, que en su artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Marco normativo pensión de jubilación reconocida a los empleados del extinto DAS

35. Sea lo primero de indicar, que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo

tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del entonces DAS, bajo los requisitos de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no les es aplicable dicha normativa. Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto, en lo pertinente, dispone: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a