CE-25000-23-42-000-2015-05235-01(2325-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiaria / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Setenta y cinco por ciento del promedio de lo devengado en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de abril de 2001 / LEY 33 DE 1985 - Aplicación De conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1° del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado público ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos; que además ha prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos, y, cumple con la edad prevista en las normas pertinentes, le asiste el derecho a que sea reconocida su pensión de jubilación, con los factores establecidos en la Leyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, en el momento en el que no se cumplan con todos los requisitos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 se cuenta con 15 años de servicios, para efectos del régimen de transición se respeta la edad prevista en las normas anteriores, tal como se dispuso en parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, el ingreso base de liquidación corresponde a las normas posteriores. De conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1° del

parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado público ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos; que además ha prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos, y, cumple con la edad prevista en las normas pertinentes, le asiste el derecho a que sea reconocida su pensión de jubilación, con los factores establecidos en la Leyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, en el momento en el que no se cumplan con todos los requisitos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 se cuenta con 15 años de servicios, para efectos del régimen de transición se respeta la edad prevista en las normas anteriores, tal como se dispuso en parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, el ingreso base de liquidación corresponde a las normas posteriores. Hay lugar a modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, el 6 de diciembre de 2017, porque si bien es cierto que hay lugar a declarar la nulidad del Oficio 2-2013-013003 de 26 de septiembre de 2013, la pensión deberá liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de abril de 2001, con base en la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1986 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05235-01(2325-18)

Actor: YOLANDA MARULANDA BUSTOS

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ - RÉGIMEN DE TRANSICIÓNFACTORES SALARIALES PARA EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN. SENTENCIA

DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 6 de diciembre de 2017, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones1. Yolanda Marulanda Bustos, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó lo siguiente: - La nulidad del artículo primero de la Resolución 745 de 9 de mayo de 2001, proferida por el director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, por medio de la cual le fue reconocida la pensión de vejez.

• La nulidad del acto administrativo 2521 de 21 de diciembre de 2001, que negó una solicitud de reliquidación de la pensión de vejez. - La nulidad del Oficio 2-2013-013003 de 26 de septiembre de 2013, a través de la cual nuevamente se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez. 1 Folios 21 y 22 del cuaderno principal.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de los factores devengados en el último año de servicios, esto es: asignación mensual, prima de junio, prima de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima quinquenal, auxilio educativo, gastos de transporte, recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, desde el 16 de abril de 2001, fecha del retiro efectivo del servicio. Además, que se ordene el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso. Por otra parte, que se ordene cumplir la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.2. Hechos2. Yolanda Marulanda Bustos nació el 6 de julio de 1950, y trabajó al servicio del

SENA desde el 11 de enero de 1967 hasta el 15 de abril de 2001. A través de la Resolución 0745 de 9 de mayo de 2001 el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, efectiva a partir del 16 de abril de 2001, con base en el 75% de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 6 de julio de 2000 (fecha en la que cumplió los requisitos de edad y tiempos de servicios), junto con lo devengado entre el 7 de julio de 2001 (fecha de retiro del servicio). Por medio de la solicitud radicada el 24 de octubre de 2001 solicitó la reliquidación de su pensión la cual fue negada a través de la Resolución 2521 de 21 de diciembre de 2001. 2 Folio 23 del cuaderno principal del expediente. Posteriormente, el 4 de septiembre de 2013, volvió a solicitar la reliquidación de la pensión, con base en lo devengado en el último año de servicios. La entidad demandada negó la solicitud a través de la Resolución 2-2013-013003 de 26 de septiembre de 2013. 2.3. Normas vulneradas y concepto de violación3. La parte demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 2, 6, 25, 53, y 58. - Código Civil: artículo 10. - Código Contencioso Administrativo: artículo 1784. - Ley 4 de 1966: artículo 4. - Decreto 1743 de 1966.

• Decreto 3135 de 1968. - Ley 5 de 1969. - Ley 33 de 1985: artículo 3 - Ley 71 de 1988: artículo 1.

Como concepto de violación señaló que la entidad demandada no tuvo en cuenta que la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión se liquidara en los términos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es con el ingreso base de liquidación correspondiente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, y con todos los factores percibidos durante ese período, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010. 2.4. Contestación de la demanda. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se opuso a las pretensiones de la demanda porque los actos fueron proferidos de acuerdo con la normativa 3 Folios 9 a 20 del expediente. 4 Se deja constancia que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011. pertinente. Así mismo, citó la sentencia C – 258 de 2013 en la cual la Corte Constitucional que el régimen de transición reconoce la edad y tiempos de servicios de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, pero no se extiende al ingreso base de liquidación. Por otra parte, propuso la excepción de prescripción. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial. En relación con las excepciones propuestas, el magistrado sustanciador consideró

que solo tendrían que ser resueltas en la sentencia, debido a que atacaban el fondo de la controversia. Posteriormente señaló que el litigio se contrae a: «i) Determinar si le asiste derecho a la señora Yolanda Marulanda Bustos, a que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, le reliquide la pensión de jubilación que le fue reconocida, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios; ii) En caso de ser así, establecer con total precisión, cuál sería la forma de liquidar dichas mesadas»5. 2.6. La sentencia de primera instancia6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Debido a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, pues al momento de su entrada en vigencia tenía más de 15 años de servicio, señaló que le es aplicable el Decreto 3135 de 1968, motivo por el cual los factores a tener en cuenta en la liquidación de su pensión, son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 5 Folio 157 del cuaderno principal del expediente. 6 Folios 186 a 200 del cuaderno principal del expediente. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que a la señora Marulanda Bustos no le es aplicable lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 258 de 2013 y en la SU – 230 de 2015, debido a que estas se refieren al

régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que no es aplicable, tal como quedó establecido anteriormente En ese orden de ideas, señaló que, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, la pensión de la demandante se debe liquidar con todos los factores de salario percibidos durante el último año de servicios. Al analizar el caso concreto, indicó que la pensión de Yolanda Marulanda solo se liquidó con la asignación básica y el subsidio de alimentación, por lo que ordenó tener en cuenta la bonificación por servicios, la prima de servicios de junio y de diciembre, la prima de navidad y la prima de vacaciones. En relación con el sueldo por vacaciones y con la bonificación por recreación, indicó que estos factores no tienen incidencia pensional de acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado en múltiples oportunidades. Por otra parte, indicó que se deben realizar los descuentos sobre los factores objeto de la liquidación que no hayan sido tenidos en cuenta, y que los mismos tendrían que ser debidamente actualizados. Además de lo expuesto, señaló que en el caso concreto hay lugar a declarar la prescripción trienal. Al respecto, puso de presente que la señora Marulanda Bustos presentó la primera solicitud de reliquidación el 24 de octubre de 2001, y señaló que este fenómeno se interrumpe por una sola vez. Así las cosas, debido a que la demanda se presentó el 23 de octubre de 2015, declaró prescritas las mesadas anteriores al 23 de octubre de 2012. En relación con las sumas reconocidas, señaló que las mismas debían ser

indexadas de acuerdo con lo expuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada, debido a que no se probó que se hubieran causado. 2.7. Recurso de apelación. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA7 apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada, pues era necesario tener en cuenta los criterios expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias SU 258-2013, SU-230-2015 y SU-247 de 2016. Adicionalmente, señaló que el fallo de 4 de agosto de 2010 desconoció una sentencia proferida en ejercicio del control de constitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia, el 1 de febrero de 1989, en la cual excluyó los siguientes factores para efectos pensionales: auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, viáticos en comisión. Por otra parte, indicó que a la demandante le fue reconocida su pensión de acuerdo con lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que se tuvo en cuenta que devengó los siguientes factores: asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación por compensación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, bonificación por servicios.

7. Alegatos en segunda instancia.

La entidad demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación8. La parte demandante guardó silencio y el ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y 7 Folios 162 a 164 del expediente. 8 Folios 257 a 259 del cuaderno principal del expediente de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3. Problema Jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos en la apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si hay lugar a aplicar los criterios establecidos en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU 247 de 2016, así como la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 201811. Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico; i) Factores salariales de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985; ii) La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; iii) análisis de la Sala; iv) decisión en segunda instancia y iv) condena en costas. 3.4. Factores salariales de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 11 Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). Antes del 1° de abril de 1994, momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, la regulación de esta prestación social se encontraba en la Ley 33 de 198512, que entro en vigencia el 13 de febrero de 198513. Esta ley en el artículo 1°14 dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Así mismo, el parágrafo segundo del artículo ibidem creó un régimen de transición que operaría bajo el cumplimiento de alguno de los siguientes supuestos fácticos: i) Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores. ii) Quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro. 12 Ley 33 de 29 de enero de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público». 13 Ley 33 de 1985. Artículo 25. «Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias». Esta ley «entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985 porque a partir esa fecha, (sic) satisfecho el requisito de publicidad, sus disposiciones adquirieron carácter vinculante y obligatorio» tal como la Corte Constitucional lo consideró en la sentencia C-932 de 15 de noviembre de 2006

con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Ley 33 de 1985. Artículo 1. «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». Esas disposiciones, tal como lo consideró esta Sección15, son las contenidas en la Ley 6a de 194516, concretamente en el literal b) de su artículo 1717, según el cual el derecho a la pensión de jubilación se adquiere con la edad de 50 años y el tiempo de servicio de 20 años continuo o discontinuo. Tal precepto posteriormente fue modificado por el artículo 3° de la Ley 65 de 194618 que entró a regir el 19 de diciembre de 1946, solo en el sentido de que dicha prestación sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Luego, la Ley 4° de 196619 en su artículo 4°20 modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, en el sentido de que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Por su parte, el Decreto 3135 de 196821 en el artículo 2722 ordenó que los

servidores públicos tendrían derecho a una pensión de jubilación que sería liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencias de 19 de abril de 2007. Radicación: 111403 y de 19 de noviembre de 2009. Radicación: 1028-07 al igual que en la sentencia de 16 de diciembre de

2009. Radicación: 1754-06. 16 Ley 6ª de 1945. «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio». 17 Ley 6ª de 1945. Artículo 17. «Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. […]». 18 Ley 65 de 1946 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras».

Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de

1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio». De conformidad con su artículo 10: «Esta Ley regirá desde su sanción», que lo fue el 19 de diciembre de 1946. 19 Ley 4 de 1966. «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones». En su artículo 14 señala que: «[...] rige desde su sanción» y fue «Dada en Bogotá, D.E., a 23 de abril de 1966». 20 Ley 4° de 1966. Artículo 4°. «A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios». 21 Decreto 3135 de 1968. «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 22 Decreto 3135 de 1968. Artículo 27. «PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el

último año de servicio. […]». Esta norma fue derogada por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. en el último año de servicio. Y en igual sentido, el Decreto 1848 de 196923 en su artículo 7324 reiteró la cuantía en mención. Ahora bien, el Decreto 1045 de 197825, cuya vigencia inició a partir del 20 de abril de 197826, determinó en el artículo 4527 que, para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en el acto de liquidación se tendrán en cuenta como factores de salario los siguientes: i) La asignación básica mensual. ii) Los gastos de representación y la prima técnica. iii) Los dominicales y feriados. iv) Las horas extras. v) Los auxilios de alimentación y transporte. vi) La prima de navidad. vii) La bonificación por servicios prestados. viii) La prima de servicios. ix) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio. x) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978. xi) La prima de vacaciones. 23 Decreto 1848 de 1969. «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 24 Decreto 1848 de 1969. Artículo 73. «Articulo 73. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y

primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin» 25 Decreto 1045 de 1978. «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». Este decreto fue expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 5 de 1978. 26 Decreto 1045 de 1978. Artículo 57. «de la vigencia. Las reglas del presente decreto se aplicarán al reconocimiento y pago de las prestaciones desde el 20 de abril de 1978, cualquiera sea la fecha en que se hayan causado. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición, surte efectos fiscales desde el 20 de abril del presente año y subroga en su totalidad el decreto-ley 777 de 1978». 27 Decreto 1045 de 1978. Artículo 45. «De los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los

funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968». xii) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. xiii) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. Posteriormente, con la expedición del artículo 3 de la Ley 33 de 198528, el cual fue modificado por la Ley 62 de 1985, se estableció que los factores que constituirían salario a efectos de la integración del ingreso base de liquidación pensional serían los que a continuación se enuncian: i) Asignación básica. ii) Gastos de representación. iii) Prima de antigüedad. iv) Prima técnica, atencional y de capacitación. v) Dominicales y feriados. vi) Horas extras. vii) Bonificación por servicios prestados. viii) Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. La modificación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fue analizada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 1 de febrero de 1989, por

supuestamente desconocer derechos adquiridos, y frente a este argumento esa corporación sostuvo lo siguiente: «Las normas acusadas se limitan a modificar la relación entre la carga prestacional de pensiones a atender por la Cajas de Previsión y los aportes de los beneficiarios de esta prestación social que no han consolidado su derecho, disponiendo unos presupuestos materiales previos para su determinación en dos extremos de la misma, es decir en la liquidación del aporte y en la liquidación de la pensión, sin afectar a las pensiones ya consolidadas, bajo los efectos de leyes anteriores. Como se ve, las disposiciones acusadas rigen para el futuro y no afectan las condiciones de quienes antes de su vigencia hubieren cumplido con los presupuestos legales exigidos, para hacerse acreedores del derecho a la pensión. 28 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». (…) Así las cosas, sólo cuando las condiciones legales se han llenado, el funcionario tiene una acreencia propiamente dicha de carácter irrevocable, por hallarse colocado en una situación jurídica individual y concreta. Esta es una prestación a su favor que no puede ser desconocida ni afectada, en detrimento suyo, por leyes posteriores, según lo dispuesto por el artículo 30 de la Carta. Cuando el servidor público adquiere este derecho bajo los efectos de leyes vigentes, las condiciones para otorgárselo, las bases para su liquidación, la cuantía o extensión, no podrán ser modificadas en perjuicio suyo. En sentido contrario, se repite, no puede admitirse la

existencia de derechos adquiridos, en materia prestacional o de derechos patrimoniales, cuando no se han cumplido todas las condiciones señaladas por el legislador para que surja el derecho. Pero es pertinente aclarar que en el caso de la liquidación de una pensión, cuando el empleado oficial no haya pagado determinados aportes, la Caja de Previsión respectiva debe cobrarlos previamente para efectos de que ella se produzca sobre el monto total de dichos aportes, conforme a las previsiones consagradas en la ley»29. Luego, para la Corte Suprema de Justicia, que para la época era la encargada del control de constitucionalidad de las normas, era posible establecer la liquidación de la pensión con base en unos factores diferentes de los previstos en las normas En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1° del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado público ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos; que además ha prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos, y, cumple con la edad prevista en las normas pertinentes, le asiste el derecho a que sea reconocida su pensión de jubilación, con los factores establecidos en la Leyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, en el momento en el que no se cumplan con todos los requisitos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y a la fecha de entrada en

vigencia de la Ley 33 de 1985 se cuenta con 15 años de servicios, para efectos del régimen de transición se respeta la edad prevista en las normas anteriores, tal