CE-25000-23-42-000-2015-05313-01(3736-17)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DETECTIVES DEL DAS / ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO / PRIMA DE RIESGO – No es factor de liquidación pensional Los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.(…) se tiene que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, establecidas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten a lo dispuesto en la mencionada norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, tal como lo hizo la extinta CAJANAL en el presente caso; lo que además guarda relación con el

artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).»(…),.en cuanto a la prima de riesgo, es de señalarse que es una remuneración mensual de carácter permanente equivalente al 30% de la asignación básica mensual, creada, en principio, por el Decreto 1137 de 1994, destinada a los empleados del DAS que se desempeñaran en los cargos de: «(d)etective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores»; sin embargo, fue clara en establecer que dicha prestación no debía tenerse en cuenta como factor salarial y no podía percibirse simultáneamente con las primas descritas en los artículos 2.º, 3.º y 4.º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.Esta norma, fue derogada por el Decreto 2646 de 1994, el cual reguló nuevamente la prima de riesgo y determinó sus porcentajes de pago según el cargo que cada funcionario desempeñara en la entidad, dejando claro que esta prestación no era factor salarial y no podía percibirse simultáneamente con la prima que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1984. Finalmente, el parágrafo 4º del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 estableció el ingreso base de cotización para el personal del DAS, al que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de

1994; de acuerdo con lo anterior, la prima de riesgo, no constituye factor salarial para tenerse en cuenta en el IBL del actor.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO 1933

DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05313-01(3736-17)

Actor: VÍCTOR MANUEL BARRERA SUÁREZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Asunto: Ingreso base de liquidación1 pensión de jubilación –

Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)2

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala3 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 9 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Víctor Manuel Barrera Suárez contra la UGPP, encaminadas a la reliquidación de la pensión de jubilación.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Víctor Manuel Barrera Suárez, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones: 1 En lo que sigue IBL. 2 En lo sucesivo DAS. 3 El expediente ingresó al Despacho el 22 de junio de 2018, según informe secretarial visible a folio 159. - RDP 1545 del 16 de enero de 2015, a través de la cual la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. - RDP 12571 del 30 de marzo de 2015, por medio de la cual el director de pensiones de la UGPP confirmó el acto inicial al desatarse la apelación gubernativa.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales4 devengados

durante el último año de servicios (1º de enero y el 31 de diciembre de 1996); ii) reajustar e indexar las diferencias que se causen junto con la cancelación de los intereses moratorios a que haya a lugar; y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta del demandante, así:

4. Indica que nació el 20 de febrero de 1952 y laboró por un tiempo superior a 20 años en el DAS, desde 18 de diciembre de 1974 al 31 de diciembre de 1996.

5. Sostiene que a través de la Resolución 14992 del 15 de diciembre de 1995, la subdirectora general de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)5, hoy UGPP, le reconoció una pensión de jubilación con el 75% del salario promedio de 8 meses y 17 días (1º de abril y el 14 de diciembre de 1994), según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, a partir del 1º de julio de 1995 y en cuantía de $312.274,26; sin embargo, su disfrute quedó condicionado al retiro definitivo del servicio.

6. Manifiesta que por medio de la Resolución 4624 del 4 de marzo de 1998, suscrita por la subdirectora general de prestaciones económicas de la entonces 4 Por concepto de asignación básica, bonificación por servicios y las primas de antigüedad, navidad, servicios,

vacaciones, técnica, de coordinación y de riesgo. 5 En adelante CAJANAL. CAJANAL, se reliquidó la pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio, incluyendo la bonificación por servicios prestados y elevando la cuantía a la suma de $454.537,46, a partir del 1º de enero de 1997. Para la liquidación se tuvo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1996, tomando como factores salariales los del Decreto 1158 de 1994.

7. Manifiesta que el 10 de agosto de 2014, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la que fue negada por medio de la Resolución RDP 1545 del 16 de enero de 2015, expedida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP.

8. Informa que el 30 de enero de 2015, interpuso el recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, el cual fue resuelto a través de la Resoluciones RDP 12571 del 30 de marzo de 2015, expedida por el director de pensiones de la UGPP, que confirmó el acto inicial.

Normas vulneradas y concepto de violación

9. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 46 y 53 de la Constitución Política; 6º de Decreto 1160 de 1947; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 18 del Decreto 1933 de 1989; y el Decreto 1835 de

1994.

10. Para el efecto, sostiene que la entidad demandada desconoció que de acuerdo al régimen especial establecido por las normas enunciadas, le asiste el derecho a que la pensión de jubilación sea liquidada con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

11. Por lo tanto, al haberse desempeñado por más de 20 años en el DAS tiene derecho a que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta el 75%, además de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, las primas de navidad, servicios, vacaciones, coordinación y riesgo, emolumentos percibidos durante el último año de servicio.

12. A su vez, recuerda que, según el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, la remuneración que recibe el trabajador no solo esta constituida por el sueldo mensual sino por todo aquello que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como primas, sobresueldos o bonificaciones.

Contestación de la demanda

13. La UGPP se opone a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que las decisiones administrativas sobre el reconocimiento de la pensión deben guiarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos, tal como lo hizo la extinta CAJANAL, por lo tanto, el cálculo del IBL para aquellos beneficiarios del tránsito normativo tiene que realizarse con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, o en los últimos 10 años de servicios (Art. 36 de la Ley 100 de 1993) y los factores contenidos en

el Decreto 1158 de 1994.

14. Así las cosas, al actor se le reconoció la pensión de jubilación con el 75% del promedio del salario promedio de 8 meses y 17 días y con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, ajustándose a derecho los actos acusados.

La sentencia apelada

15. El a quo niega las pretensiones de la demanda y se abstiene de condenar en costas a la parte demandante, al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, aplicable al asunto, que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en le último año de servicio, toda vez que esta debe liquidarse en los términos de los artículos 2º y 3º de el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los emolumentos del Decreto 1158 de 1994, como lo hizo la entidad demandada, pues el IBL es un aspecto excluido del régimen de transición.

16. En cuanto a las costas, determina su improcedencia dado que no se evidencia una conducta dilatoria, temeraria o de mala fe de la parte vencida.

Recurso de apelación

17. La parte demandante, como apelante único, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, al estimar que se desconoció que en su calidad de ex funcionario del DAS goza de un régimen especial, por lo que no le es aplicable lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual se encuentra

establecido en diferentes normas como los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, según las cuales la liquidación de las pensiones se debe realizar teniendo en cuenta el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

18. A su vez, recuerda que conforme al Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, al momento de liquidar las pensiones se debe incluir los salarios y primas de toda especie, por lo tanto, sumado a lo dicho con anterioridad, al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con todo los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

19. Las partes presentan alegatos de conclusión en los que reiteran sus argumentos expuestos en la demanda, en su contestación y en los recursos de apelación, mientras que el Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

20. De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si ¿el demandante tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, o por si por el contrario, la misma debe liquidarse con fundamento en el IBL previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994,

como lo consideró la administración en el acto demandado?

21. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; ii) el marco normativo de la pensión de jubilación reconocida a los empleados del extinto DAS; y iii) el análisis del caso concreto.

Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993

22. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, «(p)or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión, entre otras disposiciones, en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1998 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del

Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

23. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Asimismo, para unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes, entre otros6.

24. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar un perjuicio a los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, establecido en el artículo 36

de la Ley 100 de 1993, que dispuso: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 6 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,

actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». (Negrilla fuera del texto original).

25. Como se observa, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral (1° de abril de 1994) contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicaría el régimen anterior.

26. Ahora, en lo que tiene que ver con el IBL pensional, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

27. Respecto de esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, precisó: «(…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19937, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa

legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de 7 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las

reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por

ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”»

28. El anterior derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: «(…) Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el

régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas

beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.»

29. Lo anterior, al considerar que: «A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para

liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas8.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para

8 «En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.» acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o

desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.»

30. Por lo dicho, se tiene que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.

31. Por esta razón, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la

Ley 100 de 1993 permite optar por: i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem.

32. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

33. Es de señalar, que en su artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o

festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Marco normativo pensión de jubilación reconocida a los empleados del extinto DAS

34. Sea lo primero de indicar, que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del entonces DAS, bajo los requisitos de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no les es aplicable dicha normativa. Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto, en lo pertinente, dispone: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No