CE-25000-23-42-000-2015-05322-01(1287-18)-2020

LITISCONSORCIO – Procedencia / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / VINCULACIÓN DE LAS ENTIDADES EMPLEADORAS COMO LITISCONSORTES – Improcedencia La mencionada figura, litisconsorcio, será procedente cuando (i) exista una relación o actuación jurídica, que esté en disputa litigiosa, en la que hayan participado varios sujetos; (ii) exista un nexo común sobre la discusión procesal entre las partes presentes y ausentes en el proceso, y (iii) que, sin la comparecencia de todos los intervinientes, se impida tomar una decisión de fondo. En este orden de ideas, en el caso concreto no se cumplen los mencionados requisitos, pues, en primer lugar, el acto administrativo censurado, esto es la Resolución 0733 del 6 de mayo de 2003, fue proferido por FONPRECON sin la intervención de las entidades que fungieron como empleadores del demandado. En segundo lugar, si bien es cierto que dicho acto se fundamentó en los tiempos de servicio que el demandado prestó para las Universidades del Valle, Magdalena y Distrital, y para el Instituto de los Seguros Sociales y el Senado de la República, también lo es que el objeto del litigio, que hoy ocupa la atención de esta corporación, no versa sobre dichas relaciones laborales, sino en el cumplimiento de los requisitos para aceptar la homologación del texto de enseñanza «Cálculo con infinitesimales» por un tiempo de dos (2) años de servicios prestados, con el fin adquirir su status pensional conforme al régimen pensional especial de los congresistas contenido en la Ley 4.ª de 1992 y en los Decretos 1359 de 1993 y

1293 de 1994. (…). Ahora bien, en cuanto a la vinculación de la Universidad de Cartagena, tampoco es dable aceptarla debido a que el periodo pensional sobre el cual recae la discusión del presente asunto es el anterior a la expedición del acto demandado, mientras que el objeto de su inclusión como litisconsorte necesario es que se tengan en cuenta el tiempo de servicio y las cotizaciones que realizó con posterioridad a la adjudicación de su pensión. Por consiguiente, la excepción de «falta de integración del litisconsorcio necesario» no tiene vocación de prosperidad, situación que da lugar a confirmar la providencia apelada.NOTA DE RELATORÍA: En relación con el litisconsorcio, ver: C. de E., Sección Tercera, auto de 13 de abril de 2016, radicación: 54536.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 61 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 62

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05322-01(1287-18)

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICAFONPRECON Demandado: JOSÉ KEMEL GEORGE GONZÁLEZ Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Temas: Apelación de auto – Niega litisconsorcio Auto interlocutorio __________________________________________________________________ Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor José Kemel George González en contra del auto del 6 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante el cual se declararon no probadas las excepciones de «falta de agotamiento del requisito de procedibilidad» y de «falta de integración del litisconsorte necesario».

1. Antecedentes

1.1. Pretensiones1 El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (en adelante FONPRECON), a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin, entre otros, de que se declare la nulidad de la Resolución 0733 del 6 de mayo de 2003, por medio de la cual se le reconoció una pensión mensual de jubilación al señor José Kemel George González. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se excluya al demandando de la nómina de pensionados de la entidad, toda vez que no acredita los requisitos necesarios para pertenecer al régimen especial de congresista contemplado en el Decreto 1293 de 1994. 1.2. Auto recurrido2 El Tribunal administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 6 de febrero de 2018, negó las excepciones previas de «falta de agotamiento del requisito de 1 Folio 360.

2 Folios 441 al 444. procedibilidad» y de «falta de integración del litisconsorte necesario», propuestas por el apoderado del señor José Kemel George González. Frente a la primera, dijo que al ser la entidad pública la que cuestiona la legalidad de su propio acto, en aplicación del artículo 161 del CPACA, no se hace necesario el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. En cuanto a la segunda, grosso modo, explicó que en el sub lite no es procedente la vinculación de las entidades empleadoras del señor George González, que concurrieron en la financiación de la obligación pensional de FONPRECON, pues estas realizaron sus aportes correspondientes durante la existencia de la relación laboral; situación que no está en discusión en la litis, debido a que en este caso se pretende la anulación del acto que reconoció la pensión al demandado por no reunir los requisitos para hacer parte del régimen especial de los congresistas, más no, sobre los factores o el valor de los aportes que sirvieron para su causación. 1.3. Recurso de apelación3 Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: En lo que refiere a la decisión de la excepción de «falta de agotamiento del requisito de procedibilidad», se dispuso a exponer razones sobre el fondo del asunto y no respecto a demostrar la citada exceptiva. Por su parte, frente a la vinculación de los litisconsortes necesarios, reiteró que es necesario llamar a las entidades que concurrieron en la financiación de la pensión

del señor José Kemel George González, toda vez que tuvieron incidencia en la expedición del acto acusado. Así mismo, insistió en que se tenga a la Universidad de Cartagena como parte, pues el demandado, luego de reconocida su pensión, continuó laborando para dicha entidad.

2. Consideraciones 3 CD folio 440 minuto 7:50. 2.1. Cuestión previa Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, el despacho solamente se pronunciará respecto de los argumentos del recurso de apelación encaminados a demostrar que en el sub lite deben vincularse a todos los litisconsortes necesarios, puesto que, frente a la decisión que declaró no probada la exceptiva de «falta de agotamiento del requisito de procedibilidad», el apoderado del señor José Kemel George González no hizo alusión expresa, sino que manifestó argumentos que atacan directamente el fondo del asunto. 2.2. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si en el proceso incoado por FONPRECON, a través del cual se busca revocar un derecho pensional, se deben vincular, como litisconsortes necesarios a los empleadores del señor José Kemel George González. 2.3. Sobre el litisconsorcio El litisconsorcio se refiere a la pluralidad de sujetos procesales en cada uno de los extremos del litigio, ya sea en la parte demandante, demandada o en ambas. Esta figura tiene el fin de integrar a todos los involucrados en una situación jurídica determinada, en la que puedan verse afectados por una decisión judicial en particular, con el fin de evitar la nulidad de las actuaciones procesales y de

garantizar el derecho debido proceso. Por su parte, el tratadista Hernán Fabio López Blanco (2016)4, dice que cuando varios sujetos de derecho deben estar obligatoriamente vinculados al litigio, so pena de que se invalide la actuación surtida a partir del fallo de primera instancia, esta relación se denomina litisconsorcio necesario. El artículo 61 del Código General del Proceso establece la figura del litisconsorcio necesario e integración del contradictorio, de la siguiente manera: Art. 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la 4 Código General del Proceso. Hernán Fabio López Blanco, 2016. DUPRÉ Editores Ltda. Tomo 1. - Pág. 354: Bogotá Colombia. demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezca. El proceso se suspenderá durante dicho término.

Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas. Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio. (Resalta la Sala) Quiere decir lo anterior que ante la existencia de un proceso en el que la decisión que resuelva el problema jurídico afecte directamente a una persona o una entidad, esta debe ser vinculada al proceso para que comparezca obligatoriamente, pues de no hacerlo se configuraría la nulidad. Al respecto, esta Corporación en providencia el 13 de abril de 2016, proferida por la Sección Tercera, dijo: Con relación a la vinculación de terceros al proceso, se recuerda que las partes que intervienen en la composición de un litigio, como demandante y demandado, pueden estar conformadas por una sola persona, en cada caso, o por el contrario, pueden converger a integrarlas una pluralidad de sujetos independientes, evento en el cual se está en presencia de lo que la ley y la doctrina han denominado un litisconsorcio5 En síntesis de lo expuesto, la finalidad del litisconsorcio es la prevalencia del derecho de defensa y del debido proceso respecto del interés o el grado de afectación que pueda generar una decisión judicial a todas y cada una de las partes intervinientes en la relación sustancial objeto de controversia, por lo que el

juez, al momento de admitir la demanda, debe verificar la procedencia y la inclusión de todas las partes en el litigio o en caso de que no hayan sido vinculados, tiene la obligación de hacerlos parte antes de que se profiera la sentencia de primera instancia. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección – TerceraSubsección B; consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Bogotá, D.C. trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016); Radicación numero: 19001-23-33-000-2011-00629-01-(54536) Actor: Mario Gutierrez Osorio Y Otros. De otro lado, el Código General del Proceso, en su artículo 62, establece otra modalidad de litisconsorcio denominada «cuasinecesario», el cual reza lo siguiente: Artículo 62. Litisconsortes cuasinecesarios. Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso. Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención. (Se resalta) Con respecto a lo anterior, se concluye que la intervención de esta clase de litisconsorte, aunque los efectos de la sentencia le afecten, es a prevención y será decisión del interesado si se hace parte o no, en el respectivo proceso.6

2.4. Análisis del despacho. Caso concreto A fin de resolver el problema jurídico planteado, se tiene que FONPRECON pretende la nulidad de la Resolución 0733 del 6 de mayo de 2003,7 por medio de la cual se le reconoció al señor José Kemel George González el pago de una pensión de jubilación. Por su parte, el apoderado del demandado solicitó la vinculación, como litisconsortes necesarios, de los empleadores que concurrieron en la financiación de su pensión,8 en especial de la Universidad de Cartagena, debido a que, luego de adquirir el status, continuó laborando para dicha entidad. Ahora bien, la finalidad del proceso de la referencia está determinada por la solicitud de nulidad del acto administrativo citado, con fundamento en lo siguiente: 6 Al respecto, el tratadista Hernán Fabio López Blanco, en el libro citado en notas anteriores, señala que «[s]obre la intervención de este litisconsorte no existe problema alguno, dado que le afecta la sentencia, pero su presencia no es condicionante para la validez de ésta (sic) y es por eso que en cualquier estado del proceso, podrá presentar su petición, sin que se requiera demanda, solicitando se le reconozca como tal y, de ser el caso, aportando las pruebas que acreditan esa calidad» pág. 370. 7 Folios 145 al 152. 8 De acuerdo a la información consignada en el acto administrativo censurado, los empleadores del señor José Kemel George González, a lo largo de su historia laboral, fueron las Universidades del Valle, Magdalena, Distrital «Francisco José de Caldas», el Instituto de los Seguros Sociales y el

Senado de la República (folios 145 y 146). i) Una de las pretensiones de la demanda establece: (…) Que se declare que el libro “CALCULO CON INFINITESIMALES cuya autoría es del señor JOSÉ KEMEL GEORGE GONZÁLEZ, no cumple con los requisitos y condiciones para ser homologado como tiempo de servicio para efectos de la pensión, por no cumplir con los requisitos exigidos el (sic) por el literal a) del artículo 3º del Decreto No. 753 de 1974 que reglamentó la Ley 50 de 1886 y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre el tema.9

1. En el concepto de violación indicó : […] Fonprecon inició proceso de verificación de incumplimiento de los requisitos existentes en el artículo 13 de la Ley 50 de 1886 y en el Decreto Reglamentario No. 753 de 1974, para la convalidación de tiempo de servicio por libros de enseñanza, que son acreditar la publicación del libro, su adopción como texto de enseñanza, que son acreditar la publicación del libro, su adopción como texto de enseñanza y el registro de propiedad intelectual Respecto de su adopción como texto de enseñanza el libro incumple con las previsiones del artículo 1 del Decreto 753 de 1974, pues las certificaciones de las instituciones de enseñanza Universidad del Atlántico y Universidad de Magdalena no están acordes con lo solicitado por la norma.10 […] Bajo este contexto, conviene reiterar, tal como se expuso en el acápite anterior, que el artículo 61 del Código General del Proceso prevé el litisconsorcio necesario

como la figura procesal que permite la vinculación obligatoria de las partes que hayan intervenido en la materialización de las relaciones jurídicas objeto de litigio, que por su naturaleza tengan que resolverse de manera uniforme en un mismo proceso, so pena de provocar una nulidad procesal o una sentencia inhibitoria. En otras palabras, la mencionada figura será procedente cuando (i) exista una relación o actuación jurídica, que esté en disputa litigiosa, en la que hayan participado varios sujetos; (ii) exista un nexo común sobre la discusión procesal entre las partes presentes y ausentes en el proceso, y (iii) que, sin la comparecencia de todos los intervinientes, se impida tomar una decisión de fondo. En este orden de ideas, en el caso concreto no se cumplen los mencionados requisitos, pues, en primer lugar, el acto administrativo censurado, esto es la Resolución 0733 del 6 de mayo de 2003, fue proferido por FONPRECON sin la 9 Folio 360. 10 Folios 361 y 362. intervención de las entidades que fungieron como empleadores del señor José Kemel George González. En segundo lugar, si bien es cierto que dicho acto se fundamentó en los tiempos de servicio que el demandado prestó para las Universidades del Valle, Magdalena y Distrital, y para el Instituto de los Seguros Sociales y el Senado de la República, también lo es que el objeto del litigio, que hoy ocupa la atención de esta corporación, no versa sobre dichas relaciones laborales, sino en el cumplimiento de los requisitos11 para aceptar la homologación del texto de enseñanza «Cálculo

con infinitesimales» por un tiempo de dos (2) años de servicios prestados, con el fin adquirir su status pensional conforme al régimen pensional especial de los congresistas contenido en la Ley 4.ª de 1992 y en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Por último, en el evento en que prosperen las pretensiones de la demanda y no se vinculen a las aludidas entidades, no habría lugar a declarar una nulidad procesal o a la inhibición para fallar, porque no existe un nexo común entre ellas y la finalidad que persigue la parte actora. Ahora bien, en cuanto a la vinculación de la Universidad de Cartagena, tampoco es dable aceptarla debido a que el periodo pensional sobre el cual recae la discusión del presente asunto es el anterior a la expedición del acto demandado, mientras que el objeto de su inclusión como litisconsorte necesario es que se tengan en cuenta el tiempo de servicio y las cotizaciones que realizó con posterioridad a la adjudicación de su pensión. Por consiguiente, la excepción de «falta de integración del litisconsorcio necesario» no tiene vocación de prosperidad, situación que da lugar a confirmar la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, se Resuelve Primero. Confirmar el auto del 6 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por el cual se 11 Establecidos en la Ley 50 de 1886 y en el Decreto Reglamentario 753 de 1974. negaron las excepciones previas de «falta de agotamiento del requisito de procedibilidad» y de «falta de integración del litisconsorcio necesario».

Segundo. Ejecutoriado este auto, devolver el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado Firmado electrónicamente DLAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.