CE-25000-23-42-000-2015-05438-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA En sede consulta, se revisó el memorial allegado por el brigadier general el 22 de mayo de 2017, en el que enlistó cada una de las acciones que la entidad promovió en cumplimiento del referido fallo de tutela. (…) Sin embargo, la Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha omitido dar cumplimiento a la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto a la orden de disponer lo necesario para que se practiquen al accionante los exámenes de retiro y para que se convoque a la junta médico laboral de retiro, pues aun cuando este tiene las órdenes de “solicitud de conceptos médicos” desde el mes de mayo de 2016, en la actualidad no ha sido atendido por ninguna de las especialidades según afirmó mediante memorial allegado el 3 de abril de 2017, situación que no fue desvirtuada en el informe presentado por el brigadier general. Por ende, incurrió en mora injustificada para dar cumplimiento de una orden judicial que fue proferida hace más de un año, y pese a que los médicos encargados ya dispusieron cuales valoraciones se deben realizar para completar el proceso y a los requerimientos realizados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no demostró en efecto el total acatamiento de la orden.(…) Se tiene entonces que la conducta desplegada por el brigadier general evidencia el incumplimiento parcial de la orden de tutela y su negligencia, por lo

tanto la sanción procede.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05438-01(AC)A

Actor: CARLOS OSIRIS QUINTERO SOZA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual vigente impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia del 12 de mayo de 2017.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 2 de mayo de 2016, el señor Carlos Osiris Quintero Soza, por intermedio de apoderado, presentó incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 23 de noviembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que amparó sus derechos fundamentales de petición, salud y debido proceso. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, doctor José Rodrigo Romero Romero mediante auto del 6 de mayo de 20161, previamente a iniciar el trámite incidental de desacato ofició al director de Sanidad

del Ejército Nacional requiriéndole que en el término de dos días acreditara el cumplimiento de la providencia. Así mismo, solicitó a la Oficina de Talento Humano del Ministerio de Defensa y/o Talento Humano del Ejército Nacional, copia del acta de posesión de quien ocupa el cargo de director de Sanidad. El 8 de junio de 20172, el teniente coronel Héctor Alfonso Candelario Guaneme, oficial de evaluación y seguimiento del Comando de Personal del Ejército Nacional informó que fue nombrado como director de Sanidad el brigadier general Germán López Guerrero. A su vez, el 3 de junio de 2016, el brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejercito Nacional respondió el incidente de desacato informando que una vez revisado el sistema integrado de medicina laboral de la entidad encontró que efectivamente, ya se había calificado la ficha médico laboral de accionante el 21 de enero de 2016, y que en esta se solicitó la práctica de los conceptos médicos por las especialidades de dermatología, pantallazo sivigila, ortopedia, cirugía general y audiometría tonal seriada, los cuales pueden ser realizados en el Establecimiento de Sanidad más cercano a su domicilio. Tan pronto como sean practicados dichos conceptos, el señor Quintero Soza debe acercarse a la oficina de medicina laboral ubicada en Bogotá, para que se proceda a verificar el cargue de estos en el sistema y se convoque a la junta médico laboral. Previo a adoptar cualquier decisión en el asunto, el magistrado sustanciador

mediante auto del 12 de julio de 20163, puso en conocimiento del incidentante la respuesta dada por el director de Sanidad del Ejército Nacional y le solicitó que informara la fecha en la cual se practicó los exámenes médicos ordenados, advirtiéndole que de no suministrar la información, no podría continuarse con el trámite incidental. Esta providencia fue reiterada el 4 de noviembre de 20164, ante el silencio del señor Quintero Soza. El 21 de noviembre de 2016, el apoderado judicial del acciónate manifestó que en efecto recibió las órdenes para practicarse los conceptos médicos, pero que a la fecha no había sido posible hacerlo, toda vez que la entidad se ha negado a otorgar las citas, excusada en que no tiene agenda y en que no se han contratado esos servicios, por lo que considera que aún no se le ha dado cumplimiento al fallo de tutela. 1 Folio 11. 2 Folio 16. 3 Folio 29 4 Folio 34. 1.2. Apertura del incidente En vista de que en el expediente no obra prueba de que la autoridad incidentada hubiera practicado al accionante los exámenes de retiro necesarios para convocar a la junta médica laboral militar, es decir, que no se acreditó el cumplimiento del fallo de tutela del 23 de noviembre de 2015, el Tribunal abrió el incidente de desacato en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional y le requirió de manera inmediata el acatamiento de la decisión5. El director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López

Guerrero, en esta oportunidad guardó silencio. 1.3. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 12 de mayo de 20176, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, por desacato de la sentencia del 23 de noviembre de 2015. Concretamente señaló que desde la fecha del fallo de tutela que motivó el trámite incidental ha transcurrido más de un año sin que la autoridad encargada del cumplimiento de este hubiera acreditado el acatamiento de dicha decisión, pese a los requerimientos del despacho, de lo que se colige que dicha autoridad ha sido negligente, puesto que no ha realizado los exámenes médicos de retiro necesarios para que el actor pueda convocar a la junta médica laboral militar. 1.4. Informe de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Mediante memorial allegado al expediente el 22 de mayo de 2017, es decir, después de que se profirió la providencia sancionatoria, el director de Sanidad el Ejército Nacional informó que esa dependencia solo dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro de la fuerza, sin realizar actividades asistenciales, ya que esas las efectúan los establecimientos de sanidad militar. Teniendo en cuenta esto, y de acuerdo con el fallo de tutela, procedió a corroborar la activación del accionante en el subsistema de salud de las fuerzas militares, garantizando con ello la prestación de los servicios médico asistenciales de forma permanente y continua. Afirmó que no se puede alegar una vulneración al derecho fundamental a la salud

ya que en ningún momento se le ha negado la prestación de este servicio y que el usuario por su propia cuenta debe hacer el trámite respectivo para la asignación de citas que le hayan sido autorizadas. Con respecto a la celebración de la junta médico laboral indicó que la ficha médica unificada ya fue calificada y subida a la plataforma SML, documento en el que se recomendó que fuera valorado por las especialidades de dermatología, pantallazo de sivigila, ortopedia, cirugía general y audiometría tonal seriada, y dichos procedimientos fueron autorizados mediante el Oficio 20168450681941, desde el año 2016, lo que evidencia que el señor Quintero Soza, no ha tenido un actuar diligente en la práctica de dichos conceptos. 5 Auto del 31 de enero de 2017, obrante a folio 40 y 41 del expediente. 6 Folios 49 al 53. No obstante, en aras de seguir garantizando los derechos fundamentales del accionante, requirió al Establecimiento de Sanidad Militar Batallón «Soldado José María Hernández», mediante el Oficio 20173390779761, para que fijara fecha y hora para llevar a cabo la práctica de los conceptos médicos enunciados. Finalmente expuso que en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, más bien, por el contrario, siempre ha buscado brindar bienestar y prioridad al personal vinculado a esa dirección de sanidad y que sobra darle un vistazo a todas las actuaciones que ha realizado la institución para concluir que no existe incumplimiento en relación con la orden judicial. Solicitó que se cierre definitivamente el incidente de desacato toda vez que no se

desatendió el fallo y que se vincule a este trámite al Establecimiento de Sanidad Militar – Batallón de Sanidad «Soldado José María Hernández», en cabeza de su comandante, quien es el encargado directo de prestar el servicio médico asistencial que requiera el amparado.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera

instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)7. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 8ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la

negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la

persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada 7 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 8 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido

proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera9: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir.

2.3. El caso concreto 9 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-0002011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, es del siguiente contenido literal: Primero.- Ampáranse los derechos fundamentales de petición, salud y debido proceso del demandante Carlos Osiris Quintero Soza, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones. Segundo.- En consecuencia, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, debe: 1) Dar respuesta de fondo, congruente, clara y precisa a la solicitud presentada por el señor Carlos Osiris Quintero Soza el 20 de octubre de

2015 y notificársela en legal forma. 2) Disponer lo necesario para que se le presten al actor los servicios de atención en salud (médicos, quirúrgicos, suministro de elementos y medicamentos, etc), hasta que sea definida su situación medico laboral. 3) Disponer lo necesario para que se le practiquen al actor los exámenes para retiro, así como para que reúnan los soportes señalados en el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, con el fin de que se realice la Junta Médica Laboral Militar. 4) Disponer lo necesario para que se convoque a Junta Medico Laboral dentro de los noventa (90) días siguientes a la recepción de los conceptos médicos definitivos, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 16 del Decreto 1796 de 2000. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde al «Director de Sanidad del Ejército Nacional»; dicho funcionario contestó los requerimientos hechos por el tribunal indicando las actuaciones desplegadas en aras de dar cumplimiento a lo ordenado y allegó las pruebas que tenía en su poder que apoyaban su dicho. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, toda vez que desde la fecha del fallo de tutela que motivó el trámite incidental ha transcurrido más de un año sin que hubiera acreditado el acatamiento de dicha decisión, por lo que consideró que autoridad fue negligente, ya que no ha realizado los exámenes médicos de retiro necesarios para que el actor pueda convocar a la junta médica laboral militar.

En sede consulta, se revisó el memorial allegado por el brigadier general el 22 de mayo de 2017, en el que enlistó cada una de las acciones que la entidad promovió en cumplimiento del referido fallo de tutela. indicó que la ficha médica unificada ya fue calificada y subida a la plataforma SML, documento en el que se recomendó que fuera valorado el accionante por las especialidades de dermatología, pantallazo de sivigila, ortopedia, cirugía general y audiometría tonal seriada, y que dichos procedimientos fueron autorizados mediante el Oficio 20168450681941. Adicionalmente, en aras de seguir garantizando los derechos fundamentales del accionante, y en ejercicio de las facultades que le asisten como superior, requirió al director del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón «Soldado José María Hernández», mediante el Oficio 20173390779761, para que fijara fecha y hora para llevar a cabo la práctica de los conceptos médicos enunciados. Sin embargo, la Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha omitido dar cumplimiento a la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto a la orden de disponer lo necesario para que se practiquen al accionante los exámenes de retiro y para que se convoque a la junta médico laboral de retiro, pues aun cuando este tiene las órdenes de «solicitud de conceptos médicos» desde el mes de mayo de 2016, en la actualidad no ha sido atendido por ninguna de las especialidades según afirmó mediante memorial allegado el 3 de abril de 201710, situación que no fue desvirtuada en el informe presentado por el brigadier general.

Por ende, incurrió en mora injustificada para dar cumplimiento de una orden judicial que fue proferida hace más de un año, y pese a que los médicos encargados ya dispusieron cuales valoraciones se deben realizar para completar el proceso y a los requerimientos realizados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no demostró en efecto el total acatamiento de la orden. Se tiene entonces que la conducta desplegada por el brigadier general evidencia el incumplimiento parcial de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y se resalta que son necesarios y urgentes para poder continuar con el trámite correspondiente para convocar la junta medico laboral que se amparó. Ahora bien, teniendo en cuenta que la naturaleza del desacato y el cumplimiento del fallo de tutela es distinta, se aclara que el hecho de la imposición de la sanción no implica que la Dirección de Sanidad del Ejército se haya liberado de la obligación de dar cumplimiento al fallo proferido en su contra, por ello, debe insistir en el inmediato acatamiento de las órdenes que faltan, y en determinar cuál es el funcionario que ha sido negligente o renuente, haciendo uso de las facultades disciplinarias que ostenta.

3. Conclusión Conforme a estas evidencias, la Sala considera que la autoridad incidentada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los

componentes elementales del amparo de tutela y de la protección constitucional de los derechos vulnerados, en este caso la salud del señor Quintero Soza. Por lo anterior, se confirmará el auto dictado el 12 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante el cual se sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. 10 Folio 47. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Se CONFIRMA la providencia del 12 de mayo de 2017 proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS