CE-25000-23-42-000-2015-05519-01(5631-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE INVALIDEZ DE DOCENTE –

Incompatibilidad / APLICACIÓN SENTENCIA DE CASACIÓN LABORAL QUE

RECONOCE LA COMPATIBILIDAD ENTRE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE INVALIDEZ A TRABAJADOR OFICIAL – Improcedencia por supuestos fácticos y jurídicos diferentes Conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y al tenor de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas aplicables a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir la pérdida de capacidad de trabajo. En el presente caso, al demandante se le reconoció la pensión de invalidez tanto como la de jubilación, por lo cual, conforme a la concordante jurisprudencia de esta Corporación, el libelista puede ante la administración optar por la que más le favorezca. (…). El criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 13 de febrero de 2013 que refiere la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez no es aplicable al caso concreto toda vez que los supuestos fácticos y jurídicos son distintos. Ello, porque según el criterio de esta Corporación las pensiones de jubilación y de invalidez provienen de una misma causa, tienen la misma finalidad, se encuentran a cargo de una misma entidad y existe prohibición legal para su compatibilidad. Se reitera entonces, que el demandante tiene el derecho a escoger la pensión

que más le favorezca y optar por una de las dos prestaciones. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la facultad que se tiene para optar por la pensión de vejez o la de invalidez, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de julio de 2016, rad. 1793-2015. C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 14 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 88 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 88

SUSPENSIÓN DEL PAGO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE POR ELECCIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ / PROTOCOLIZACIÓN DE LA ELECCIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ EN LUGAR DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – No es acto que reconozca prestación económica / PROTOCOLIZACIÓN DE LA ELECCIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ EN LUGAR DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – No exige suscripción por parte del secretario de educación de la entidad territorial / FALTA DE COMPETENCIA – Inoperancia En lo que atañe al sub examine, se tiene que el recurrente afirma que el Oficio S2015-145115 del 22 de octubre de 2015 expedido por la Secretaría de Educación

de Bogotá, está viciado de nulidad por falta de competencia del funcionario que lo profirió, toda vez que aquel fue emitido por una profesional especializada y no por el secretario de educación, como en su parecer, debía efectuarse. Sin embargo, esta Sala no comparte tal razonamiento, pues según se evidencia de la precitada norma, si bien los proyectos de resolución mediante los cuales se efectúe el reconocimiento de una prestación social llevarán la firma del secretario de educación de la entidad territorial; dicha situación no se presenta en el acto administrativo recurrido, pues en él no se vislumbra un reconocimiento prestacional, sino una disposición que adaptó la voluntad del demandante frente a un derecho de petición incoado por este. (…). La Sala advierte que no se configuró el vicio de nulidad alegado por la parte demandante en cuanto a la falta de competencia de la autoridad para proferir el acto administrativo que data del 22 de octubre de 2015, pues como bien se ha precisado, en el referido oficio se efectuó la legalización de una decisión apropiada por el demandante en lo que respecta a la elección del goce de una de las dos pensiones (jubilación e invalidez) que le habían sido reconocidas; situación frente a la cual no es exigible que dicha decisión sea elaborada o firmada por el secretario de educación de la entidad territorial, como lo aduce el libelista. En conclusión, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, toda vez que el vicio alegado por el demandante, respecto a la falta de competencia para su expedición, no se encuentra configurado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 138 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas al demandante, en la medida que conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resulta vencido en esta instancia y la parte demandada intervino en sede de apelación con sus alegatos de conclusión. Las costas tendrán que ser liquidadas por el a quo conforme al artículo 366 del CGP.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05519-01(5631-18)

Actor: LUIS FELIPE HERRERA GARCÍA

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Sentencia O-262-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Luis Felipe Herrera García en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis, las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad del acto administrativo o ficto, contenido en el Oficio S2015-145115 del 22 de octubre de 2015, del cual se presume la negativa de continuar pagando la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución 2218 del 4 de mayo de 2012.

2. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 3264 del 2 de julio de 2013, mediante la cual se declaró la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación del demandante, y en consecuencia, suspendió el pago de esta última.

3. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada continuar con el pago de la pensión de jubilación de manera simultánea y

compatible con la pensión de invalidez, a partir de la fecha de suspensión.

4. Reconocer y pagar la mesada adicional del mes de junio y las demás mesadas atrasadas.

5. Indexar la primera mesada pensional de conformidad con los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política, y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y las mesadas pensionales causadas desde la fecha de adquisición del estatus de pensionado.

6. Ordenar el reconocimiento y pago de los reajustes pensionales en un porcentaje equivalente a las reformas del salario mínimo legal cuando este parámetro resulte superior a la variación porcentual del IPC certificado por el DANE para el respectivo año.

7. Condenar al pago de intereses moratorios en una tasa equivalente al DTF a partir de la ejecutoria de la sentencia.

Fundamentos fácticos relevantes3 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 118 a 119. 3 Folios 119 a 120.

1. El señor Luis Felipe Herrera García trabajó como docente estatal durante más de 20 años.

2. Señaló que adquirió el derecho a la pensión de jubilación a partir del 19 de junio de 2010, momento en el cual se encontraba vinculado como docente al Distrito Capital de Bogotá, en la institución educativa República Venezuela.

3. Adujo que la pensión de jubilación le fue reconocida mediante Resolución 2218 del 4 de mayo de 2011 por un valor inicial de $2.214.561, efectiva a partir del 1.º de junio de 2011; cuyo pago se realizó a través de la Fiduciaria La

Previsora S.A., con cargo a los recursos del FNPSM.

4. A partir del 26 de noviembre de 2011 se suspendió el pago de la pensión de jubilación y se ordenó el pago de una pensión de invalidez, según se dispuso en la Resolución 3264 del 2 de julio de 2013.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 8 de febrero de 2018

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El Magistrado Ponente señaló que aunque el escrito de contestación a la demanda de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, fue allegado por fuera del término legal; resultaba procedente hacer un pronunciamiento oficioso respecto de la excepción de falta de legitimidad por pasiva propuesta por la citada entidad. También se pronunció frente a los medios exceptivos invocados por Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital. Con fundamento en lo expuesto el Despacho, -RESOLVIÓ: 1.- Declarar no probada la excepción de falta de legitimidad por pasiva formulada por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con el estudio efectuado de manera oficiosa por el Despacho. 2.- Declarar no probada la excepción denominada falta de legitimación por pasiva, propuesta por Bogotá 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). D.C. - Secretaría de Educación Distrital, de acuerdo con lo expuesto. […]»(Negritas del texto) (folios 321 a 322 y en CD obrante a folio 319) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se trata de establecer la legalidad de los actos administrativos demandados en orden a determinar si el señor Luis Felipe Herrera García, en calidad de docente oficial, tiene derecho a que se le pague la pensión ordinaria de jubilación de manera compatible y simultánea con la pensión por invalidez que en la actualidad devenga. […]» (Cursiva del texto) (folio 322 y CD a folio 319)

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita el 13 de junio de 2018, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, afirmó que de conformidad con los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, las pensiones de jubilación e invalidez son incompatibles entre sí; disposiciones aplicables en el sub examine, dado que el demandante se había vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la posición del Consejo de Estado6. En segundo lugar, concluyó que la pensión de invalidez que actualmente percibe el demandante fue reconocida por la entidad demandada mediante Resolución 3264 del 2 de julio de 2013 en la que se precisó que el pago de la misma estaría a cargo de la Fiduprevisora S.A. Así las cosas, arguyó que tanto la pensión de invalidez como la de jubilación, al tener como fuente de recursos el erario y, que adicionalmente tendrían un mismo vínculo constitutivo, es decir, el tiempo cotizado como docente oficial, son incompatibles pues ambas son de naturaleza pública. Lo anterior, sostuvo, va en concordancia con la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, dado que el pago de las dos prestaciones está a cargo de la misma entidad pública, aunado a que de dicha regla solo se exceptúan los emolumentos descritos en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, dentro de los cuales no se encuentra la pensión de invalidez, luego no es posible extender su

interpretación para aplicar como excepción la compatibilidad pensional que se pretende en la demanda. Finalmente, ultimó que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que el aquí demandante pretende sea aplicada en la controversia que se suscita, no tiene el carácter de precedente como aquel lo afirma, pues según el artículo 270 del CPACA, solo se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial con carácter vinculante aquellas que profiera o haya proferido el Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción. 5 Folios 338 a 354. 6 Para tal fin citó apartes jurisprudenciales de la sentencia de fecha del 21 de julio de 2010, Sección Segunda,

Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00132-01 (2033-15).

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) denegó las pretensiones de la demanda y; ii) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Manifestó que le asiste el derecho a percibir simultáneamente las pensiones de invalidez y jubilación, las cuales fueron debidamente reconocidas en su momento por parte de la entidad demandada pues, en su parecer, contrario sensu a la posición adoptada por el tribunal, aquellos beneficios pensionales no tienen la misma finalidad ni provienen de la misma fuente financiera. Para ello, sostuvo que mientras la pensión de jubilación protege una contingencia derivada de la edad; la

pensión de invalidez resguarda un riesgo derivado de las actividades laborales o de una afectación común que imposibilite la capacidad de trabajar. De igual forma, para apoyar su argumento citó el artículo 132 de la Ley 100 de 1993, del cual, según su criterio, se puede inferir la diferencia en cuanto a la fuente financiera de las pensiones respecto de los riesgos referidos. Asimismo, sostuvo que sobre la prohibición constitucional contenida en el artículo 128, la cual precisa la imposibilidad de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, la compatibilidad pensional que se depreca no implica la vulneración de dicho mandato, toda vez que el legislador fijó excepciones a la mencionada regla en cuanto la procedencia de que le sean reconocidas y pagadas a los docentes estatales, pensiones o cualquier otra clase de remuneración las cuales no serán excluyentes entre sí. Por otra parte, expuso que el juzgador de primera instancia desconoció la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia8 la cual resulta favorable a las pretensiones de la demanda, en cuanto este órgano fue claro al afirmar la procedencia de la compatibilidad de las pensiones de vejez e invalidez dado que cubre dos riesgos distintos a decir: el paso inexorable de los años y la pérdida de la capacidad laboral. De esta forma, arguyó que las decisiones tomadas por aquella Corporación gozan de un carácter vinculante que debe ser tenido en cuenta en esta jurisdicción, pues se tratan de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia. Finalmente, aludió a la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S2015-145115 del 22 de octubre del 2015, mediante el cual se negó la continuación del pago de la pensión de jubilación, pues manifestó que la servidora pública quien expidió dicho acto, carecía de competencia para efectuar el reconocimiento o negación de las prestaciones sociales a los educadores estatales, pues esta decisión adoptada debía recaer expresamente dentro de las funciones administrativas del secretario de educación. Para fundamentar su posición citó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y los artículos 6 y 121 de la Carta Política. Conforme a lo anteriormente esbozado, concluyó que se debe efectuar el estudio de legalidad frente al acto referenciado por cuanto adolece falta de competencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7 Folios 367 a 379. 8 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de febrero de 2013. Magistrado Ponente: Rigoberto Echeverri

Bueno. Radicado: 40560. Demandante: Euberto de Jesús Ospina Vásquez.

Secretaría de Educación de Bogotá9: indicó que carece de legitimación en la causa, pues afirmó que será el FNPSM y la Fiduprevisora quienes deben responder por las pretensiones deprecadas en la demanda, pues precisó que sobre la Secretaría de Educación de Bogotá solo recae la competencia de elaboración y remisión de los actos administrativos para que en última sean las entidades en mención quienes se encarguen de la aprobación y el pago efectivo del derecho reconocido. Ministerio Público10: la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual aclaró que

se mantienen dos regímenes pensionales para los docentes, a saber: por una parte, los que ingresaron al servicio antes del 27 de junio de 2003 servidores que se rigen por las normas previas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por otra parte, aquellos que se vincularon con posterioridad a dicha fecha, a quienes se les aplica el régimen general de seguridad social. Así las cosas, indicó que para los primeros, los artículos 88 y 31 de los Decretos 1848 de 1969 y 3135 de 1968, respectivamente, contienen la aludida incompatibilidad. La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal según consta a folio 454. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Cuestión previa: la falta de legitimación en la causa alegada por la Secretaría de Educación de Bogotá En los alegatos de conclusión de segunda instancia, la Secretaría de Educación de Bogotá reiteró su posición respecto a la entidad sobre la cual debía recaer la responsabilidad del pago de la pensión deprecada en la demanda, pues adujo que esta, en el trámite del reconocimiento y pago de prestaciones sociales, únicamente cumplía con la función de elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, para que de manera posterior, fueran las otras

entidades llamadas aquí a juicio, quienes efectuaran el correspondiente análisis para conceder las prestaciones. Así las cosas, es necesario poner de presente que en la audiencia inicial tal situación fue desatada en debida forma por el a quo, quien declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual había sido presentada en la contestación de la demanda por la entidad demandada, según se desprende del acta de audiencia inicial que reposa en los folios 320 a 324 y en el CD a folio 319 en que se encuentra grabada dicha diligencia. De lo anterior, es diáfano que el auto mediante el cual se resolvió la excepción quedó ejecutoriado, conforme al artículo 306 del Código General del Proceso. 9 Folios 434 a 441. 10 Folios 443 a 453. En efecto, en la sentencia del 13 de junio de 2018, el problema jurídico se contrajo a definir la legalidad de los actos administrativos demandados en orden a determinar si el demandante, en calidad de docente oficial, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión ordinaria de jubilación de forma compatible y simultánea con la pensión por invalidez. Contra la anterior providencia, la parte demandada no formuló recurso de apelación, conducta procesal que revela que no presenta inconformidad en contra de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso: «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley», este aspecto no podrá ser objeto de estudio en esta instancia.

En conclusión: no es procedente analizar los argumentos tendientes a determinar la legitimidad de la Secretaría de Educación de Bogotá dentro de esta litis, pues no fue objeto del recurso de apelación incoado contra la sentencia de primera instancia, y dicha excepción, formulada en la contestación de la demanda, fue desatada en debida forma por el juzgador de primera instancia, lo cual no permite nuevo pronunciamiento toda vez que aquella decisión se encuentra en firme.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Luis Felipe Herrera García en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de jubilación, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de invalidez? 2. ¿El acto administrativo contenido en el Oficio S-2015-145115 del 22 de octubre de 2015 expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá se encuentra viciado por falta de competencia? 3. ¿Es procedente aplicar el criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 13 de febrero de 201311 que refiere la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez? Primer problema jurídico ¿El señor Luis Felipe Herrera García en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de jubilación, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de invalidez? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la pensión de jubilación y la de

invalidez no son compatibles, toda vez que se trata del reconocimiento de dos pensiones de carácter ordinario y, su finalidad es la misma, esto es, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir debido a la pérdida de capacidad de trabajo, como a continuación se argumenta. Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes 11 Radicación 40560. Magistrado Ponente: Rigoberto Echeverri Bueno. En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. […]» Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: «[…] ARTICULO 6o. Administración del personal. […] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o

cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]» Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]» Finalmente, el artículo 128 de la Constitución Política señala: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» Es decir, que los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. En suma, a los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por mandato de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la

pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, seguir en su labor oficial hasta su retiro definitivo. Así las cosas, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria. Régimen aplicable según la fecha de vinculación al servicio docente De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 200312, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Ahora bien, los docentes vinculados con anterioridad a la mencionada ley, se les aplica la normativa anterior a esta, es decir, la Ley 91 de 1989. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. […]»

De conformidad con lo antecedente, toda vez que en el presente asunto el demandante se encontraba vinculado al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 15 de julio de 1977, conforme se desprende del formato único para la expedición de certificado de historia laboral, visible a folio 41 del cuaderno principal, se colige que en lo correspondiente al régimen pensional de este, se rige por la Ley 91 de 1989. Sin perjuicio de lo anterior, dado que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado13 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el sub lite se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Lo anterior, en razón a que Ley 91 de 1989, en su artículo 15 previó lo siguiente: «[…] Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para

efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]». Como se desprende de los referidos postulados, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de 12 «[…] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculado