CE-25000-23-42-000-2015-05560-01(0727-19)-2020

MIEMBROS DE LAS BANDAS DE MÚSICA DEL EJÉRCITO NACIONALSe asimilan a militares /ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL MINISTERIO DE DEFENSA – Incompatiblidad / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reconocimiento a partir del vencimiento del periodo de Alta y no desde la fecha en que se deja de recibir la pensión de jubilación El supuesto de hecho contenido en la mencionada norma [artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 ] permite colegir que para ser beneficiario de la asignación de retiro concedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resulta necesaria la renuncia a la pensión de jubilación otorgada por el Ministerio de Defensa e incluso por otra entidad pública.(…) el señor Pedro Enrique Peña Bernal por cumplir el tiempo de servicio exigido en el Decreto 1211 de 1990, en su condición de suboficial del Ejército Nacional, tiene derecho a recibir una asignación de retiro, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, exigible al culminar los tres meses de alta, tal y como le establece el artículo 163 del decreto ibídem y no desde el 1 de noviembre de 2014 (fecha en que dejó de recibir la pensión de jubilación por parte de la UGPP), como lo hizo la entidad demandada. En virtud de lo anterior, la Sala comparte la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de ordenar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante a partir del 3 de julio de 2001, cuando se vencieron los 3 meses de

alta de que trata el aludido Decreto 1211 de 1990.Ahora, con relación al motivo de inconformidad expuesto por la entidad demandada en el recurso de apelación, se debe precisar que si bien la extinción de la pensión de jubilación otorgada por CAJANAL al señor Peña Bernal, era un presupuesto para la inclusión en nómina, como se dispuso en la Resolución N° 1784 de 12 de junio de 2006, también es cierto que dicha situación no era un elemento indispensable para definir la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro, pues el derecho surge para el beneficiario a partir del momento en que cumple con los requisitos legales para ello, y su formalización se sujeta a los parámetros definidos por el legislador. En este sentido, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en su condición de pagadora de la asignación de retiro tiene la posibilidad de descontar las sumas pagadas por la UGPP al demandante, por concepto de pensión de jubilación y reintegrarlas a dicha entidad con el fin de disponer la respectiva compensación y evitar la configuración de un pago doble por un mismo concepto prestacional, con cargo al erario.

FUENTE FORMAL.: LEY 103 DE 1912 / LEY 2ª DE 1945 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 1211 DE 1990ARTÍCULO 163 / DECRETO 1211 DE 1990ARTÍCULO 234

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES La pensión y/o asignación de retiro es una prestación económica social, de orden

constitucional, de naturaleza periódica o de tracto sucesivo, que es imprescriptible. Dado el carácter de imprescriptible del derecho pensional, el interesado pueda formular solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. El término de prescripción extintiva que establece el legislador se aplica respecto de los créditos o mesadas pensionales, pero no frente al derecho. La prescripción extintiva de las mesadas pensionales opera por el tiempo que establezca el legislador, contados hacia atrás desde la fecha en que se efectúo la reclamación gubernativa.(…) si bien el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro es de carácter imprescriptible ya que se causa día a día y se pude solicitar en cualquier época por el interesado, también es cierto que las mesadas pensionales están sujetas a término de prescripción, el cual para el caso de las personas que se benefician del Decreto 1211 de 1990, corresponde a aquellas causadas 4 años antes de la fecha en que se haya formulado la respectiva reclamación administrativa ente la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTCIA – ARTÍCULO 148 / CONSTITUCIÓN POLÍTCIA – ARTÍCULO 53 / DECRETO 1211 DE 1990 –

ARTÍCULO 174

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05560-01(0727-19)

Actor: PEDRO ENRIQUE PEÑA BERNAL Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derechoLey 1437 de 2011

Tema : Reajuste asignación de retiro – Fecha de reconocimiento.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Pedro Enrique Peña Bernal, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución N° 2433 de 24 de marzo de 2015, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a favor del señor Pedro Enrique Peña Bernal, a partir del 1 de noviembre de 2014. - Resolución N° 3875 de 12 de mayo de 2015, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición contra la Resolución N° 2433 de 24 de marzo de 2015, confirmándola en todos sus aspectos.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte

demandada realizar el reconocimiento de la asignación de retiro, a partir del 2 de abril de 2002, fecha en que se retiró del servicio y, en consecuencia, se proceda al pago de las sumas que resulten a favor del demandante. De igual manera, pidió que se condene a la demandada a que las sumas de dinero reconocidas sean indexadas y que se paguen los intereses moratorios establecidos en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Solicitó que se dé cumplimiento al fallo dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA, y que se condene en costas a la entidad accionada. Los hechos en los que la parte actora fundamentó las pretensiones de la demanda son los siguientes1: Indicó que el señor Pedro Enrique Peña Bernal prestó sus servicios como músico y Director de la Banda Nacional de Músicos de Bogotá, desde el 1° de septiembre de 1969 hasta el 28 de enero de 1993, razón por la cual la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, mediante Resolución N° 12475 de 1 de diciembre de 1994 le reconoció una pensión de jubilación. Sostuvo que paralelamente, el demandante laboró como músico para el Ministerio de Defensa en el grado de Especialista y Adjunto, desde el 9 de septiembre de 1 Folios 48 - 61 1981 al 1 de abril de 2002, computando un tiempo de servicio de 21 años, 1 mes y 5 días. Aseveró que el accionante solicitó ante el Ejército la elaboración de su hoja de servicios militares, teniendo en cuenta que la Ley 103 de 1912 establecía que “los

miembros de las bandas de guerra del Ejército se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896, asimilación que exclusivamente se refiere al reconocimiento y pago de prestaciones sociales”. Sin embargo, dicha reclamación fue negada por la entidad. Afirmó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, que por sentencia de 16 de septiembre de 2004 le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, expedir la hoja de servicios militares del señor Pedro Enrique Peña Bernal, en el grado que le corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio incluyendo los tiempos dobles y el tiempo de servicio como soldado de acuerdo con lo que consta en el expediente administrativo. Adujo que una vez la Dirección de Personal del Ejército Nacional expidió la hoja de servicios N° 32 de 30 de agosto de 2005, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución N° 1784 de 12 de junio de 2006, reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a favor del demandante, en cuantía equivalente al 74% efectiva a partir de la fecha en que fuera extinguida la pensión de jubilación reconocida por CAJANAL. Informó que a través de escrito de 29 de agosto de 2014, le solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la extinción de la pensión de jubilación, reconocida mediante Resolución N° 12475 de 1994. Relató que la UGPP, por Resolución N° RDP 030980 de 10 de octubre de 2014,

revocó la Resolución N° 12475 de 1 de diciembre de 1994, sin señalar fecha de extinción. Expresó que por escrito de 2 de septiembre de 2014, el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el pago de la asignación de retiro reconocida al señor Peña Bernal, a través de la Resolución N° 1784 de 12 de junio de 2006. Señaló que CREMIL, por oficio de 21 de noviembre de 2014 le solicitó a la UGPP aclaración de la Resolución N° RDP 030980 de 10 de octubre de 2014, en el sentido de precisar la fecha en que el actor había dejado de percibir su mesada pensional, y señalar los valores cancelados a partir del 29 de junio de 1994 hasta la fecha del último pago. Dijo que la UGPP, a través de oficio N° 20147226395801 de 29 de diciembre de 2014, informó que el señor Pedro Enrique Peña Bernal cobró mesadas hasta el mes de octubre de 2014, por valor de $1.316.848.43. Manifestó que CREMIL, mediante Resolución N° 2433 de 24 de marzo de 2015 ordenó el pago de la asignación de retiro del actor a partir del 1 de noviembre de 2014, por lo que presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, pero la entidad demandada la confirmó, a través de Resolución N° 3875 de 12 de mayo de 2015. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Se indican las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 13, 53 y 220

Decreto 1211 de 1990, artículos 174 y 232 El apoderado del accionante señaló que los actos administrativos demandados desconocieron las normas en las que debían fundarse (enunciadas anteriormente), por cuanto desarrollaron una interpretación equivocada de la normativa que regula la fecha para determinar la asignación de retiro. Adujo que la asignación de retiro es un derecho que está especialmente protegido por el artículo 53 de la Constitución, porque se trata de un ingreso mensual que garantiza el mínimo vital de su beneficiario y como tal debe pagarse de manera oportuna y en el porcentaje que corresponde, por lo que el reconocimiento efectuado por Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en una fecha distinta al retiro del servicio, se constituye en una irregularidad de tal entidad, que desconoce las normas legales y constitucionales que regulan la prestación social. Expresó que por virtud de lo dispuesto en la Ley 103 de 1912 al actor se le debió reconocer una asignación de retiro y no una “pensión civil”, por lo que en realidad CREMIL es la responsable de la prestación y tenía la obligación de efectuar el pago de la obligación a partir del 2 de abril de 2002, fecha en que se produjo el retiro del accionante. Aseveró que la entidad demandada no tuvo en cuenta que la UGPP, mediante oficio N° 20145026398871 de 29 de diciembre de 2014, aclaró la fecha en que operaba la extinción de la pensión ordinaria, indicando que tal situación se materializaba a partir del 1 de abril de 2001; asimismo, remitió la liquidación en la

que consta que esa entidad canceló desde el año 2004 hasta el 2014, por concepto de pensión al señor Peña Bernal e informó el número de cuenta y el banco en donde CREMIL debe consignar la suma que debe reintegrar. Afirmó que la asignación de retiro es un derecho imprescriptible e irrenunciable, que en el presente caso requería de la expedición de la hoja de servicios, que era una obligación oficiosa del Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto 1211 de 1990, según el cual “El reconocimiento de las prestaciones sociales a que tienen derecho los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares o sus beneficiarios, debe ser tramitado de oficiosamente por el Ministerio de Defensa o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, según el caso”. Explicó que si bien en su momento optó por la pensión de jubilación y esta fue reconocida por CAJANAL, también es cierto que posteriormente solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, ante la favorabilidad que le asistía de acuerdo con la Ley 103 de 1912; sin embargo, esta petición fue negada por lo que acudió a la jurisdicción contencioso administrativa. Relató que la hoja de servicios militares se expidió por orden judicial el 30 de agosto de 2005, y el retiro del servicio se produjo el 2 de abril de 2002, lo que significa que el reconocimiento de la prestación debe efectuarse a partir de esta última fecha, y no como lo realizó la demandada a partir del mes de noviembre de

2014, con pleno conocimiento que debía hacerse desde el momento en que se presenta el retiro definitivo del servicio, por cuanto reconocer la asignación con fecha diferente quebrantaría las normas constitucionales y legales. Manifestó que la actuación de la entidad desconoce el artículo 13 de la Constitución, porque generó una discriminación injustificada sobre el actor, en la medida en que le negó el reconocimiento de la asignación de retiro a partir de la fecha de su desvinculación del servicio, sin tener en cuenta que se trata de una persona de 60 años edad que se encuentra en situación de debilidad manifiesta y merece especial protección constitucional y, en otros eventos accedió a tal pretensión.

2. Contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, actuando a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos2: Expresó en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de 16 de septiembre de 2004 del Consejo de Estado, se procedió a laborar la Hoja de Servicios N° 32 de 30 de agosto de 2005 del señor Pedro Enrique Peña Bernal, homologando los tiempos de servicio como civil a tiempos de servicio como militar en el grado de

Sargento Segundo. Explicó que la Caja procedió a reconocer el derecho asignación de retiro del actor, mediante Resolución N° 1784 de 12 de junio de 2006, quedando condicionado el pago de la prestación a la extinción de la pensión de jubilación que venía percibiendo por parte de CAJANAL. Señaló que CAJANAL extinguió la pensión de jubilación que venía devengando el

actor, mediante Resolución N° RDP 030980 del 10 de octubre de 2014, aclarada por el auto N° ADP 12213 del 23 de diciembre de 2014, a partir del 30 de octubre de 2014, lo cual permitió que CREMIL a través de Resolución N° 242 de 24 de marzo de 2015 adicionara la Resolución N° 1784 de 12 de junio de 2006, en el sentido de establecer como fecha de reconocimiento de la asignación de retiro el 01 de noviembre de 2014. Agregó que el artículo 128 de la Constitución Política dispone que “(…) nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (…)”, lo que significa que, de hacerse el reconocimiento de la asignación de retiro del actor a partir del 2 de abril de 2002, fecha en la que se retiró del servicio del Ejército, como lo pretende el actor, y no desde el 1 de noviembre de 2014, cuando se materializó la extinción de la pensión de jubilación otorgada por CAJANAL, se estaría incurriendo en un doble pago, prohibido expresamente por la carta política. 2 Folios 82 - 85 Agregó que el actor no puede pretender devengar una pensión de jubilación y simultáneamente, por el mismo tiempo, recibir un sueldo de retiro, toda vez que eso es incompatible por mandato constitucional, razón por la cual el reconocimiento de la asignación de retiro solo podía operar una vez se constatara la extinción de la prestación reconocida por CAJANAL. Consideró que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a la

normativa vigente aplicable al demandante, de acuerdo con su situación fáctica acreditada, por lo que se presumen legales, por lo que no se incurrió en ninguna causal de nulidad.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B mediante la sentencia proferida el 19 de abril de 2018, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3.

Señaló que los documentos allegados al proceso, permiten advertir que el actor prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional durante 21 años, 1 mes y 13 días en calidad de sargento segundo, y por tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 19904 tiene derecho a que su asignación de retiro sea reconocida en un monto equivalente al 74% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem, a partir de la fecha en que culminaron los 3 meses de alta, esto es, el 3 de julio de 2001, y no desde el 1° de noviembre de 2014 como lo realizó la entidad demandada. Sostuvo que si bien la UGPP al momento de extinguir la pensión de jubilación reconocida al actor no indicó la fecha exacta en que operaba esta situación, lo cierto es que debía entenderse que tal prestación quedaba extinta desde el momento en que nace el derecho del actor al reconocimiento de la asignación de retiro, es decir, desde el 3 de julio de 2001, cuando ya se encuentran vencidos los 3 meses de alta.

Indicó que el demandante presentó reclamación ante la administración el 29 de agosto de 2014, por lo que reajuste de la asignación de retiro del actor debe realizarse desde el 3 de julio de 2001, pero con efectos fiscales a partir del 29 de 3 Folios 123 - 130 4 Norma aplicable al actor por cumplir los requisitos en vigencia de dicho estatuto agosto de 2010, en virtud del fenómeno de la prescripción cuatrienal, prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

5. El recurso de apelación 5.1 La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 19 de abril de 2018, solicitando que se revoque la decisión y se nieguen las pretensiones de la demanda, reiterando las razones expuestas en la contestación de la demanda5. 5.2 La parte demandante a través de su apoderada propuso recurso de apelación6 contra la providencia de 19 de abril de 2018, argumentando que el término de prescripción no debió contarse a partir de la petición de 29 de agosto de 2014, como lo hizo el Tribunal, por cuanto el accionante solicitó por primera vez la asignación de retiro el 14 de septiembre de 2005, y ello permitió que la entidad expidiera la Resolución N° 1784 de 12 de junio de 2006, por medio de la cual se reconoció la prestación. En consecuencia, la asignación de retiro debe tener efectos fiscales a partir del 14 de septiembre de 2001.

Por lo anterior, solicitó revocar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la

providencia recurrida y en su lugar ordenar el pago de los reajustes de la asignación de retiro del actor, a partir del 14 de septiembre de 2001, es decir, que los 4 años atrás de que trata el término de prescripción previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, deben contarse a partir de la primera solicitud de reconocimiento de la prestación, que se efectuó el 14 de septiembre de 2005.

6. Alegatos de conclusión 6.1 La parte demandante7 insistió que se revoque el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero aclaró que el término de prescripción de los 4 años de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 debe contarse a partir de la fecha de la solicitud de la asignación de retiro, que en el caso del actor “sería el 11 de noviembre de 2005, reiterada el 28 de marzo de 2006”. 5 Folios 138 - 141 6 Folios 152 - 154 7 Folios 196 - 201

Anotó que el que el actor solicitó la asignación de retiro, por cumplir los requisitos exigidos para ello, el 11 de noviembre de 2005, una vez fue expedida la hoja de servicios, por lo que la prestación fue reconocida con Resolución N° 1784 de 12 de junio de 2006, condicionado el pago hasta que el demandante solicitara ante la UGPP la extinción de la pensión de jubilación. Reiteró que en la demanda se pidió la modificación de la fecha de su reconocimiento, para que operara a partir del 3 de julio de 2001; sin embargo,

debido al fenómeno de la prescripción, el pago se debía iniciar 4 años atrás contados a partir del momento en que el actor pidió el reconocimiento, esto es, el 11 de noviembre de 2005, por lo que los efectos fiscales de la prestación tenían que iniciar el 11 de noviembre de 2001. Por otra parte resaltó que el pago de la prestación no puede afectar negativamente el reconocimiento, ni se debe incurrir en un pago doble, pues la entidad demandada al momento de dar cumplimiento a la sentencia, puede proceder a descontar de la liquidación que realice, la suma correspondiente a lo percibido por el actor por concepto de pensión de jubilación hasta cuando le fue cancelada la última mesada (31 de octubre de 2014), ordenando el reintegro de los dineros a la UGPP, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 6.2 La parte demandada guardó silencio

7. El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala determinará si procede revocar y/o modificar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se establecerá i) si el señor Pedro Enrique Peña Bernal tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro a partir del vencimiento de los

tres meses de alta y; ii) si la prescripción de las mesadas pensionales debe operar a partir de la fecha en que en que se solicitó el reconocimiento de la prestación o cuando se pidió la extinción de la pensión de jubilación. La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: i) marco jurídico; ii) hechos probados; y iii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 La connotación de militares de los miembros de las bandas de música

del Ejército Nacional. El Congreso de la República, mediante la Ley 103 de 19128, aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas. En su artículo 1º señaló: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. A su vez, la Ley 2ª de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”.

La referida disposición le dio una connotación de militares a los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, para los efectos de la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, solo para fines prestacionales. Ahora, el Decreto 1211 de 19909 reguló el régimen prestacional de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y estableció los requisitos mínimos para que 8 Derogada por el artículo 1° de la Ley 928 de 2004 9 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” pudieran acceder al reconocimiento y pago de una asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTÍCULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del

monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto”. Por su parte, los artículos 234 y 235, establecieron lo siguiente: ARTÍCULO 234. RESOLUCIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponda a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, mediante resolución del Director General, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario. ARTÍCULO 235. HOJA DE SERVICIOS. La Hoja de Servicios ser elaborada de acuerdo con Reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza. El legislador con las disposiciones mencionadas estableció dos presupuestos elementales para que la entidad pagadora procediera al reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, esto es, i) debe reconocerse a partir del momento en que termine los tres meses de alta y; ii) conforme con la información consolidada en la hoja de servicios. Por otro lado, cabe señalar que el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 desarrolla la incompatibilidad entre la asignación de retiro y las pensiones, así:

“... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. El supuesto de hecho contenido en la mencionada norma permite colegir que para ser beneficiario de la asignación de retiro concedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resulta necesaria la renuncia a la pensión de jubilación otorgada por el Ministerio de Defensa e incluso por otra entidad pública. 3.2 La prescripción en material pensional y en las asignaciones de retiro de la fuerza pública. La prescripción extintiva en materia laboral es un medio de extinguir la acción referente a una pretensión concreta, por lo que la finalidad de establecer un término legal para ejercer de los mecanismos de reclamación radica en la efectividad del principio de la seguridad jurídica, que evita la configuración de controversias laborales indefinidas, a través de instrumentos que faciliten el tránsito por las vías legales y del entendimiento racional su correspondiente resolución. No obstante, es pertinente aclarar que no todo derecho de naturaleza laboral se extingue con el transcurso del tiempo; como ocurre en el caso de las pensiones, pues una vez la persona reúne los requisitos establecidos en el ordenamiento legal para obtener el mencionado “status” de pensionado, el derecho adquirido no puede ser desconocido, y se enmarca dentro de la categoría de los derechos que no prescriben en relación con su reconocimiento; de manera que, sólo el fallecimiento de la persona hace viable la terminación del mismo, salvo cuando

haya lugar a la sustitución pensional establecida en la ley o en las normas convencionales sobre la materia, para los beneficiarios de dicho derecho. Para la Corte Constitucional el derecho a solicitar la pensión de jubilación es imprescriptible, teniendo en cuenta que el artículo 48 de la Constitución Política garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y el artículo 53 superior obliga al pago oportuno de las pensiones. Lo anterior, dada la naturaleza de la prestación económica y social de la cual se trata, según la cual, “...el derecho a pensión de jubilación o vejez, en los términos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad. Lo anterior, no sólo por su estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque en tratándose de personas cuya edad hace incierta una virtual vinculación laboral, su transgresión compromete la dignidad de su titular como quiera que depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas.”.10 En este orden, se tiene que de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional el legislador puede establecer un término de pres