CE-25000-23-42-000-2015-05675-01(1971-19)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el tribunal de primera instancia, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado (i) durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, esto es, la asignación básica y el incremento por antigüedad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 201200143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 270 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 271

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CONFIANZA LEGÍTIMA / INVOCACIÓN PRECEDENTE JUDICIAL En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas dentro de los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación:

44921-13, C.P.: William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05675-01(1971-19)

Actor: HUGO MARÍN TORO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL

Llamada

en garantía: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES1

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-239-2020

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 09 de julio de 2015 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 25 de octubre de 2018

Resolutiva de la sentencia: Accedió a las pretensiones.

Pretensiones (Folio 29, C1)

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución nº. RDP 003699 del 29 de enero de 2015, que negó la reliquidación de la pensión de de vejez del demandante; y ii) Resolución nº. RDP 016070 del 24

de abril de 2015, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto anterior, y lo confirmó en todas sus partes.

2. Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar la pensión del demandante conforme el 75% del promedio por él devengado en su último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en aquel lapso.

3. Que se ordene a la entidad demandada pagar a favor del libelista las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de 1 En adelante DIAN. vejez por parte de la UGPP y la cuantía que se derive de la orden de reliquidación que se profiera a través de sentencia, esto con la respectiva actualización y reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 187 y 192 del CPACA; y del mismo modo imponer la consecuente condena en costas y agencias en derecho según el artículo 188 ibídem.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 30, C1)

1. El demandante laboró al servicio de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en calidad de empleado público, por espacio de 42 de años, y se retiró el 01 de febrero de 2013 por haber adquirido su derecho pensional.

2. El demandante adquirió su estatus pensional el 22 de mayo de 2003, en los términos dispuestos por la Ley 33 de 1985, en tanto es beneficiario del régimen de transición.

3. Por Resolución UGM 026803 del 17 de enero de 2012, la entidad demandada

reconoció la pensión de jubilación y determinó el IBL con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, pero excluyó otros devengados durante el último año de servicios, en desconocimiento de lo normado en la Ley 33 de 1985.

4. A través de los actos administrativos cuestionados, la entidad demandada negó la reliquidación pensional solicitada por el demandante, en los términos que se acaban de señalar.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 05 de septiembre de 2018

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones (Folio 187, C1): «[…] la DIAN plantea como excepción previa la falta de legitimación en la causa por pasiva sustentada en que las pretensiones giran en torno a la 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). reliquidación de una pensión a cargo de la UGPP y por tanto no le asista (sic) a la DIAN obligaciones al respecto, pues dentro de sus funciones no se encuentra la de reconocer pensiones (…) Las excepciones son declaradas no prósperas […].» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos (Folio 187): «[…] la Sala habrá de resolver sobre la nulidad de los actos administrativos que le negaron a los actores la reliquidación de su mesada pensional, y como restablecimiento del derecho determinar si les asiste derecho a la reliquidación pensional incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios en virtud de la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Igualmente si corresponde ordenar el pago indexado de las diferencias que arroje tal reliquidación y que se condene en costas a la accionada. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Sentencia de primera instancia (Folios 196 a 205, C1) A través de sentencia del 25 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda. Como sustento de su decisión, indicó que en el expediente se encuentra probada la condición del demandante como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de la vigencia integral, para su caso, de lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues al 1.º de abril de 1994 había cumplido los 20 años de servicio, de manera que la Ley 100 de 1993 no le aplica en absoluto. Invocó un antecedente jurisprudencial del Consejo de Estado del año 2005 para colegir que son los 20 años de servicio los que marcan el régimen pensional aplicable, y en esa medida, para la determinación de los factores a incluir en el ingreso base de liquidación pensional, resultaba forzoso remitirse integralmente a lo dispuesto en el inciso 3º de la referida Ley 33, con todos los devengados en el último año de servicios, siempre que sobre los mismos se hubiesen efectuado las respectivas cotizaciones. Trajo a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 para reiterar que la obtención del IBL solo puede efectuarse con base en los factores sobre los que ha cotizado el demandante, y agregó que al concluir que son los años de servicio los que marcan el régimen pensional se respeta la juridicidad y principios generales del derecho, pues no es viable la aplicación de normas que no estaban vigentes para el empleado cuando se encontraba en ejercicio de sus funciones. Por lo anterior profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ii) ordenó reliquidar la pensión del demandante

con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios: sueldo, incremento por antigüedad, bonificación por servicios, incentivo de desempeño grupal, primas de servicios, navidad y vacaciones; y los ajustes de: sueldo, incremento de antigüedad, prima de vacaciones, factor salarial vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de servicios prima de navidad, factor gestión, factor nacional y factor grupal. Precisó que los factores que se devengan una vez al año se reconocen en una doceava parte, iii) condenó a la entidad demandada a pagar al demandante las diferencias entre las mesadas pensionales reconocidas previamente y las resultantes de la sentencia, iv) excluyó del cómputo del ingreso base de liquidación el incremento de desempeño, la gestión, el factor nacional, el sueldo de vacaciones, la indemnización de vacaciones, las vacaciones y la bonificación por recreación y v) se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La demandada UGPP (Folios 211 215, C1), inconforme con la decisión del a quo, interpuso y sustentó recurso de apelación, cuyos argumentos se resumen de la siguiente manera: Indicó que las previsiones contenidas en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solo cobijan los elementos edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pero la determinación del ingreso base de liquidación debe efectuarse con base en los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, lo que impone concluir que los actos administrativos expedidos por la UGPP se ajustaron a derecho. Añadió que

de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el IBL consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte integral del régimen de transición. La llamada en garantía DIAN (Folios 208 a 210, C1), inconforme con la decisión del a quo, interpuso y sustentó recurso de apelación, cuyos argumentos se resumen de la siguiente manera: Indicó que los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones fueron la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y las horas extras, lo que excluye la posibilidad de tener en cuenta cualquier otro factor para efectos pensionales. Añadió que no obstante traer a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el Tribunal decidió incluir en la pensión del demandante el denominado incentivo grupal aún cuando al momento de reconocimiento de su pensión tal emolumento no constituía factor salarial de acuerdo a la normativia vigente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Argumentos de la demandada UGPP (Folios 256 y 257, C1): reiteró los argumentos expuestos en su recurso de alzada, y añadió que en sentencia del 4 de diciembre de 2008, el Consejo de Estado señaló la improcedencia de la aplicación integral del régimen pensional anterior, y que ampliar la lista de factores salariales a reconocer significa ir en contravía del objetivo perseguido por el régimen de transición, cual es el de evitar el declive económico del sistema

pensional. Argumentos de la llamada en garantía DIAN (Folios 253 a 255, C1): reiteró los argumentos expuestos en su recurso de alzada, agregó que la Resolución 005062 de 2011, señala que el incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial para ningún efecto legal, y enfatizó que los únicos emolumentos que pueden ser incluidos en el beneficio pensional del demandante son los previstos en el Decreto 1158 de 1994. Las parte demandante y el Ministerio Público: no se pronunciaron en esta etapa procesal, conforme constancia secretarial visible a folio 258 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen

de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20183 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: nació el 22 de TRANSICIÓN. […] mayo de 1948 (fl. 28, Goza del régimen La edad para acceder a la pensión de vejez, C1), es decir, que para el de transición por el tiempo de servicio o el número de 1.º de abril de 1994 tenía tener más de 35 semanas cotizadas, y el monto de la pensión 46 años. años de edad y 15 de vejez de las personas que al momento de años de servicios a entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y Tiempo de servicio la entrada en cinco (35) o más años de edad si son público: Laboró al vigencia de la Ley mujeres o cuarenta (40) o más años de edad servicio de la DIAN, de 100 de 1993, para si son hombres, o quince (15) o más años de manera contínua, desde empleados del servicios cotizados, será la establecida en el el 5 de octubre de 1971 orden nacional. régimen anterior al cual se encuentren hasta el 31 de enero de afiliados..» (Subraya la sala). 2013 (fl. 22, C1)4. Al 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos más de 15 años de servicio oficial (22 años exactamente). REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años Tiempo de servicios: Acreditó los

continuos o discontinuos y llegue a la edad laboró por más de 41 requisitos de de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a años desde el 5 de pensión de que por la respectiva Caja de Previsión se le octubre de 1971 hasta el jubilación Ley 33 pague una pensión mensual vitalicia de 31 de enero de 2013 de 1985, esto es, jubilación equivalente al setenta y cinco por Edad: Cumplió 55 años más de 20 años ciento (75%) del salario promedio que sirvió el 22 de mayo de 2003. de servicio público de base para los aportes durante el último y 55 años de año de servicio.» (Subraya fuera del texto) edad. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de jubilación se debe «[…] 94. La primera subregla es que para los Consolidación del liquidar (i) con el servidores públicos que se pensionen estatus pensional: El promedio de lo conforme a las condiciones de la Ley 33 de 22 de mayo de 2003, por devengado en el 1985, el periodo para liquidar la pensión es: cumplimiento de la edad tiempo que le  Si faltare menos de diez (10) años (el 5 de octubre de 1991 hiciere falta para para adquirir el derecho a la pensión, el obtuvo los 20 años de adquirir el derecho ingreso base de liquidación será (i) el servicio en el sector a la pensión, o (ii) promedio de lo devengado en el tiempo que público). el cotizado durante les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado Tiempo que faltaba todo el tiempo, el durante todo el tiempo, el que fuere superior, para consolidarlo a la que fuere superior

actualizado anualmente con base en la entrada en vigencia de variación del Índice de Precios al la Ley 100: menos de 10 consumidor, según certificación que expida años (del 1.º de abril de el DANE. 1994 al 22 de mayo de  Si faltare más de diez (10) años, el 2003). ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la 4 Tal como consta en el certificados de información laboral expedido por la DIAN, visible a folio 22 del cuaderno 1. pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el Factores devengados5 El factor a IBL para la pensión de vejez de los y cotizados6 la computar es la servidores públicos beneficiarios de la asignación básica, asignación básica y transición son únicamente aquellos sobre los incremento por el incremento por que se hayan efectuado los aportes o antigüedad, incentivo por antiguedad que se cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» desempeño de gestión, entiende equivale a factor nacional, incentivo la prima de Factores Decreto 1158 de 1994: a) por desempeño grupal, antigüedad. asignación básica mensual, b) gastos de bonificación por representación, c) prima técnica, cuando sea recreación, prima de

factor de salario, d) primas de antigüedad, navidad, prima de ascensional y de capacitación cuando sean servicios, sueldo de factor de salario, e) remuneración por trabajo vacaciones, vacaciones, dominical o festivo, f) remuneración por auxilio de enfermedad. trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto reconocimiento o Norma Factores reliquidación pensión pensional Monto y Periodo aplicada Resolución n.º 26803 del Art. 36 Ley 75% del «ASIGNACIÓN BÁSICA, 17 de enero de 2012 100 y Ley 33 promedio de lo BONIFICACIÓN SERVIC PRES8 (fls. 3 a 8, C1)7 de 1985 devengado en los Y PRIMA DE ANTIGÜEDAD» 10 años anteriores a la adquisición del status pensional. 5 Tal como consta en la certificación expedida por la Coordinación de Talento Humano de la DIAN, visible a folio 24 del cuaderno principal, donde se evidencia la relación de los emolumentos devengados por el demandante en el último año de servicio, del cual es posible inferir los emolumentos que aquél percibió durante toda la vigencia de su vínculo legal y reglamentario. 6 Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales el demandante realizó aportes para seguridad

social y especialmente para pensión durante los 10 años previos al reconocimento de su pensión, no se controvierte que la entidad en la que laboró se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. 7 Si bien en el expediente no obra copia del acto de reconocimiento, aquello se se desprende del texto de los actos administrativos demandados, que negaron la reliquidación de la pensión allí reconocida, hecho que se acepta por el demandante en su libelo y que no constituye motivo de controversia. 8 Si bien en el certificado de factores salariales aportado al plenario no se menciona expresamente este factor como uno de los devengados por el demandante, el acto administrativo de reliquidación pensional relacionó su inclusión y, en todo caso, no corresponde a esta Corporación pronunciarse sobre la modificación de dicho acto en tanto ello no constituye el objeto de la Litis.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el tribunal de primera instancia, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado (i) durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o (ii) el cotizado durante todo

el tiempo, el que fuere superior, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, esto es, la asignación básica y el incremento por antigüedad. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Adicionalmente, resulta importante referirse la postura expuesta por el Tribunal en la sentencia impugnada, según la cual es suficiente el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios para la aplicación integral del régimen pensional anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Bastará para concluir que no le asiste razón al a quo con remitirnos a la argumentación expuesta por la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, en la que si bien se dirimieron los aspectos propios del régimen pensional de los empleados de la Rama Judicial, se expusieron con detalle los elementos del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Señaló entonces la Corporación respecto del régimen de transición: « […] Empero, aunque dicho régimen es susceptible de modificación, lo cierto es que, con el fin de mantener el equilibrio entre esas razones de sostenibilidad fiscal y de política macroeconómica, que conducen a su reforma, y el respeto por los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, la Ley 100 de 1993, en el artículo 36, instituyó el régimen de transición en aras de proteger a quienes tenían la esperanza de adquirir el derecho a la pensión de conformidad con los requisitos establecidos en la

normatividad anterior, pues no puede desconocerse que cuando se está ante la presencia de un cambio normativo, es necesaria la protección del derecho adquirido del ciudadano al igual que dicha expectativa en aplicación del principio de no regresividad, con el fin de evitar que se incurra en transgresiones desproporcionadas e irrazonables que afecten el referido equilibrio, en claro atentado contra los principios de proporcionalidad, de favorabilidad y de confianza legítima. En este punto hay que anotar, que la Corte Constitucional define el derecho adquirido como aquel que ingresa al patrimonio de su titular, porque antes del surgimiento de la nueva ley reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas que son exigidas por la antigua ley para acceder a la jubilación. Por su parte, en cuanto a la expectativa legítima dicha Corte considera, que es la que le asiste al individuo que está próximo a cumplir con esos requisitos que ordena la ley antigua en el momento en el que surge la ley nueva, que de paso hacen más dispendiosa la obtención del derecho a la pensión. […]» (Resalta la Subsección) Así, la relevancia del tiempo de servicios o semanas de cotización en la determinación de la aplicabilidad de uno u otro régimen, no tiene la virtud de eliminar de la ecuación normativa el requisito de la edad, tanto si se trata pensiones sometidas al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, como de aquellas consagradas en los regímenes previos a su vigencia (el previsto en la Ley 33 de 1985, en este caso); de esa manera, para que surja en una persona el derecho al reconocimiento de una pensión, derivada de la contingencia de vejez,

será necesario siempre que reúna los requisitos de edad y densidad. Sólo en el instante en el que confluyen ambos elementos puede predicarse verdaderamente la existencia de un derecho adquirido, de modo que la ausencia de uno u otro se enmarca, por el contrario, en el ámbito de una mera expectativa, aunque legítima y protegida por el ordenamiento jurídico. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 20169, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se revoca la sentencia del 25 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A , en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Hugo Marín Toro, portador de la cédula de ciudadanía n.º 19.052.294 contra la UGPP. En su lugar, Segundo: Se niegan las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. 9 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario

Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

NOTIFÍQUESE Y