CE-25000-23-42-000-2015-06210-01(AC)A-2015

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE NOTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN SANCIONATORIA – Desconocimiento del derecho al debido proceso del incidentado [A] través de auto interlocutorio de 13 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, declaró al Brigadier General [G. L.G.] , Director de Sanidad del Ejército Nacional, en desacato a la orden de tutela contenida en la sentencia del 15 de enero de 2016, y en consecuencia lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En el contexto procesal descrito, encuentra la Sala que en dentro del expediente no se encuentra copia de la notificación, o del envío de la notificación, de la decisión sancionatoria al incidentado, lo que en criterio de esta Sala comporta la vulneración al debido proceso. Siguiendo a la Corte Constitucional, la notificación no es un acto meramente formal o de trámite, ya que a través de ella se desarrolla el principio de publicidad de las actuaciones públicas (artículo 228 superior) y se garantizan los derechos fundamentales al debido proceso (contradicción y defensa) y al acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, respectivamente. De esta manera, se hace evidente la necesidad de notificar a las personas directamente interesadas, ya que en ella se concreta el derecho fundamental al debido proceso desde la óptica de la legítima contradicción y defensa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., dieciséis (8) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06210-01(AC)A

Actor: JOSÉ REINEL ARENAS MARTÍNEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Acción de tutela – consulta desacato Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, contenida en el auto de 13 de mayo de 2016, que decidió el incidente de desacato propuesto por el señor JOSÉ REINEL ARENAS MARTÍNEZ, en contra del

Ministerio de Defensa – Ejército NacionalDirección de Sanidad. La providencia en consulta dispuso: “PRIMERO.- Declárese que el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato sancionable por incumplimiento a la orden judicial impartida en fallo del quince (15) de enero de dos mil dieciséis (2016), proferida dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor José Reinel Arenas Martínez. En consecuencia se dispone: SEGUNDO.- Sanciónase al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual, suma que deberá consignar a órdenes de la Rama Judicial en la Cuenta Única Nacional No. 30820-000640-8 Rama JudicialMultas y

Rendimientos, en cualquier Banco Agrario de la ciudad, en el término de diez (10) días contados desde la ejecutoria y notificación de la presente providencia. De dicha actuación deberá remitir copia a este Tribunal. TERCERO.- Ordenase al señor Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela calendado quince (15) de enero de dos mil dieciséis (2016).” (Fol. 14) La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. HECHOS 1.1.- El señor JOSÉ REINEL ARENAS MARTÍNEZ prestó sus servicios en el Ejército Nacional, inicialmente como Soldado Campesino y luego como Soldado Profesional, desde el 20 de mayo de 2004 hasta el 5 de agosto de 2009. 1.2.- Al momento de ingresar al Ejército Nacional, el accionante no tenía ningún problema de salud. Sin embargo, durante la prestación del servicio contrajo Leishmaniasis, hecho que se encuentra corroborado en los resultados de laboratorio practicados por el Ejército Nacional en su Dispensario de Tolemaida, Tolima. 1.3.- El 12 de noviembre de 2015, el accionante formuló un derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército con la finalidad de que llevara a cabo una junta médico laboral que definiera su situación. Éste nunca tuvo respuesta, por lo que el señor interpuso una acción de tutela. 1.4.- El 15 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección “C”, amparó los derechos a la salud y a la seguridad social del accionante y en consecuencia ordenó: “[…] SEGUNDO.- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, tome las medidas necesarias a través de la dependencia que corresponda, para que dentro de los quince (15) días siguientes al término anterior le sean practicados al actor todos los exámenes que generen los conceptos médicos pertinentes y en un plazo de veinte (20) días, autorice la convocatoria y práctica de la Junta Médica Laboral correspondiente, decisión que deberá ser comunicada al actor.” (fol.14)

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. El 21 de mayo de 2016, el accionante solicitó la apertura de incidente de desacato contra el Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela del 15 de enero de 2016. 2.2. Mediante auto del 2 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dispuso dar apertura al incidente propuesto por el señor JOSÉ REINEL ARENAS MARTÍNEZ, y corrió traslado por el término de dos (2) días al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que en su contestación aportara y pidiera las pruebas que pretendiera hacer valer (fol. 7). 2.3. Este auto fue notificado personalmente al Comandante General del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional el 3 de mayo de 2016. Ni el

Comandante General del Ejército Nacional y ni el Director de Sanidad del Ejército Nacional dieron respuesta.

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de 13 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, declaró al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en desacato a la orden de tutela contenida en la sentencia del 15 de enero de 2016, y en consecuencia lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (fol. 14).

El Tribunal estableció que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha demostrado haber dado cumplimiento al fallo de tutela, en la medida en que no ha allegado ningún documento que acredite el cumplimiento de las medidas necesarias para la realización de la Junta Médica Laboral, y mucho menos que esta haya sido llevada a cabo. Esta providencia se notificó mediante Telegrama al Defensor del Pueblo y a través de correo electrónico enviado a la dirección elkinbernal79@hotmail.com el 16 de mayo de 2016 a las 5:12pm (fol. 15 y 16) Remitido el expediente a esta Corporación para que se surta en forma automática el grado de consulta, la Sala procederá a realizar las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Generalidades El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el Trámite Incidental de Desacato, deben ser consultadas al Superior Jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe

ser confirmada. Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-055 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de Jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de Tutela. En ese contexto, la intención principal de sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato.

Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”2, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”3. En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de

1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está

prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. Aún así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009.

2. Del caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante sentencia de 15 de enero de 2016, protegió el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social del señor JOSÉ REINEL ARENAS MARTÍNEZ., y en

consecuencia de ello le ordenó al Ejército Nacional, que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de la sentencia, se tomaran las medidas necesarias para que dentro de los quince (15) días siguientes al término anterior le fueran practicados todos los exámenes correspondientes al accionante para que así se pudiera practicar la Junta Médica Laboral correspondiente. Mediante auto del 2 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dispuso dar apertura al incidente propuesto por el señor JOSÉ REINEL ARENAS MARTÍNEZ, y corrió traslado por el término de dos (2) días al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que en su contestación aportara y pidiera las pruebas que pretendiera hacer valer (fol. 7). Finalmente, a través de auto interlocutorio de 13 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, declaró al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en desacato a la orden de tutela contenida en la sentencia del 15 de enero de 2016, y en consecuencia lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (fol. 14). En el contexto procesal descrito, encuentra la Sala que en dentro del expediente no se encuentra copia de la notificación, o del envío de la notificación, de la decisión sancionatoria al incidentado, lo que en criterio de esta Sala comporta la vulneración al debido proceso. Siguiendo a la Corte Constitucional, la notificación no es un acto meramente

formal o de trámite, ya que a través de ella se desarrolla el principio de publicidad de las actuaciones públicas (artículo 228 superior) y se garantizan los derechos fundamentales al debido proceso (contradicción y defensa) y al acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, respectivamente. De esta manera, se hace evidente la necesidad de notificar a las personas directamente interesadas, ya que en ella se concreta el derecho fundamental al debido proceso desde la óptica de la legítima contradicción y defensa. Siendo así, esta Sala de Subsección devolverá el expediente al Tribunal de origen para que se lleve a cabo la debida notificación del auto interlocutorio de 13 de mayo de 2016 al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, para que adelante la notificación de la decisión sancionatoria al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con plenas garantías del debido proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ