CE-25000-23-42-000-2015-06210-03(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ampara lo derechos a la salud y a la seguridad social / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la sanción y el monto de la multa El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, mediante sentencia de 15 de enero de 2016, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del [actor], quien solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que se le practicara una junta médica laboral con el fin de valorar el grado de invalidez. Mediante auto interlocutorio de 20 de abril de 2017, el Tribunal precitado profirió la sanción por desacato a la entidad accionada y de acuerdo con las pruebas que obran que el expediente esta Sala de Subsección para resolver la presente consulta, considera que: …Se cumplió con el debido proceso y con el trámite legal para efectos de la vinculación y notificación de la entidad accionada. …Se evidencia que la sanción, efectivamente, fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela de 15 de enero de 2016 que amparó los derechos fundamentales del [actor]. (…). …La entidad accionada no rindió informe, por lo cual se aplicará la presunción de veracidad relacionada con que no se ha cumplido con el fallo de tutela el 15 de enero de 2016. Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de

tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción impuesta, esta Sala de Subsección concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, no se vislumbran fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 991 - ARTÍCULO 52 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte

Constitucional, sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En cuanto al trámite incidental, consultar: Consejo de Estado, exp. 25000-23-25000-2012-00748-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sobre la responsabilidad subjetiva en el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia. T-1113 de 2005, sentencia T-171 de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06210-03(AC)A

Actor: JOSÉ REINEL ARENAS MARTÍNEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Conoce la Sala de Subsección, el grado jurisdiccional de consulta, sobre la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, contenida en el auto interlocutorio de 20 de abril de 2017, que decidió el incidente de desacato propuesto por el ciudadano JOSÉ REINEL ARENAS MARTÍNEZ, en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia del 15 de enero de 2016, proferida por la misma corporación.

La providencia en consulta dispuso: «PRIMERO. Declárese que el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato sancionable por incumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo del quince (15) de enero de dos mil dieciséis (2016), proferida dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor José Reinel Arenas Martínez. En consecuencia se dispone: SEGUNDO. Sancionase al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, suma que deberá consignar a órdenes de la Rama Judicial en la Cuenta Única Nacional No. 30820-000640-8 Rama Judicial – Multas y Rendimientos, en cualquier Banco Agrario de la ciudad,

en el término de diez (10), contados desde la ejecutoria y notificación de la presente providencia. De dicha actuación deberá remitir copia a este Tribunal. TERCERO. Ordenase al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela calendado quince (15) de enero de dos mil dieciséis (2016) (…)» La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. HECHOS 1.1. Mediante sentencia del 15 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, tuteló los derechos fundamentales a la salud, y a la seguridad social del señor JOSÉ REINEL ARENAS MARTÍNEZ, quien padece de Leishmaniasis y además registra una hernia inguinal, por lo que solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército, que respondiera una petición realizada el 12 de noviembre de 2015, cuyo propósito era que se practicara una junta médico laboral de retiro que definiera su situación y en la cual se determinara el índice de sus lesiones y su disminución de la capacidad laboral. 1.2. En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó: «PRIMERO. AMPARAR los derechos a la salud y a la seguridad social del señor José Reinel Arenas Martínez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 14.800.883.

SEGUNDO. ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, tome las medidas necesarias a través de la dependencia que corresponda, para que dentro de los quince (15) días siguientes al término anterior, le sean practicados al actor todos los exámenes que generen los conceptos médicos pertinentes y en un plazo de veinte (20) días, autorice la convocatoria y práctica de la Junta Médica Laboral correspondiente, decisión que deberá ser comunicada al actor. Lo anterior de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia (…)» 1.3. El 3 de abril de 2017, JOSE REINEL ARENAS MARTÍNEZ, mediante apoderado, promovió incidente de desacato por el incumplimiento de la autoridad mencionada respecto de la orden de tutela emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 15 de enero de 2016. 1.4. A través de auto interlocutorio, el 20 de abril de 2017, el Tribunal citado declaró como responsable del incumplimiento del fallo de tutela al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, y en tal virtud le impuso sanción equivalente a «...un (1) salario mínimo legal mensual vigente…».

2. TRÁMITE PROCESAL Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de abril de 2017, el accionante, mediante apoderado, promovió incidente de

desacato contra la autoridad demandada y adujo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 15 de enero de 2016 (Fol. 1). 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 4 de abril de 2017, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, a fin de que en el término de dos (2) días, ejerciera su derecho de contradicción y defensa y aportara o solicitara las pruebas que consideren pertinentes. (Fol. 3) Decisión que fue debidamente notificada al accionado, a través de correo electrónico enviado el 5 de abril de 2017 al correo electrónico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al correo personal del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO. (Fol. 5) La entidad accionada no rindió informe. (Fol. 12 vto.) La consulta de la referencia pasó a este Despacho para decidir el 8 de mayo de 2017 (Fol. 25)

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de 20 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C”, declaró que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, incurrió en desacato del fallo de tutela del 15 de enero de 2016, y en consecuencia, lo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Subsección procede a resolver el asunto,

previas las siguientes:

4. CONSIDERACIONES 4.1. GENERALIDADES DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción aplicada debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de

la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”2, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”3. En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento

Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que al ser el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: “30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello,

el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica

del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4.2. DEL CASO CONCRETO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda– Subsección C, mediante sentencia de 15 de enero de 2016, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor JOSÉ REINEL ARENAS MARTÍNEZ, quien solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que se le practicara una junta médica laboral con el fin de valorar el grado de invalidez. Mediante auto interlocutorio de 20 de abril de 2017, el Tribunal precitado profirió la sanción por desacato a la entidad accionada y de acuerdo con las pruebas que obran que el expediente esta Sala de Subsección para resolver la presente consulta, considera que: 4.2.1. Se cumplió con el debido proceso y con el trámite legal para efectos de la vinculación y notificación de la entidad accionada. 4.2.2. Se evidencia que la sanción, efectivamente, fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela de 15 de enero de 2016 que amparó los derechos fundamentales del señor JOSÉ REINEL ARENAS MARTÍNEZ conforme con lo dispuesto en el inciso 2º del Decreto 2591 de 1991. (Fol. 15) 4.2.3. La entidad accionada no rindió informe, por lo cual se aplicará la presunción de veracidad relacionada con que no se ha cumplido con el fallo de tutela el 15 de

enero de 2016. Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción impuesta, esta Sala de Subsección concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, no se vislumbran fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

5. FALLA CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 20 de abril de 2017 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ