CE-25000-23-42-000-2016-00984-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA /

REINTEGRO Y PAGO DE INCAPACIDAD, SALARIOS Y PRESTACIONES

[L]a Sala encuentra que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al minino vital y a la salud de []Y.T.B.S.]. Por tal motivo, ordenó a la representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S. que, dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, procediera a reintegrar a la actora y pagar la incapacidad, los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que fue despedida hasta el reintegro, y las indemnizaciones ordenadas. (…) [C]oncluye la Sala que persiste el incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, dado que la sociedad C&O Alimentos S.A.S. no demostró el cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, por lo cual sigue vulnerando el derecho fundamental amparado. Las anteriores razones son suficientes para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A es procedente, por ende, se confirmará la providencia del 19 de diciembre de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS(E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00984-02(AC)A

Actor: YULIED TATIANA BAUTISTA SASTOQUE

Demandado: C&O ALIMENTOS S.A.S.

La Sala decide el grado de consulta frente a la providencia del 19 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: Primero. Declárese que la sociedad C&O Alimentos S.A.S. se encuentra desacatando el fallo de tutela de 8 de marzo de 2016. Segundo. Impóngase a la señora Olga María Torres Ortiz en su calidad de representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S, sanción consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, suma que deberá ser consignada a órdenes de la Rama Judicial en la Cuenta Corriente No. 300700000304 DTN – Multas y CaucionesConsejo Superior de la Judicatura, en cualquier sucursal del Banco Agrario de la ciudad, en el término de 30 días, contados desde la ejecutoria y notificación de la presente providencia. De dicha situación deberá remitirse copia a este Tribunal. Tercero. Ordénese a la señora Olga María Torres Ortiz, en su condición de representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S., dar cumplimiento de maneta integral a la orden de tutela de 8 de marzo de 2016, y proceda a reintegrar a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque, cancelar el valor de la incapacidad la licencia de maternidad, el valor de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que fue despedida hasta su

reintegro, y en general todas las ordenes que fueron entregados (sic) en la sentencia proferida por esta corporación1.

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Yulied Tatiana Bautista Sastoque pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, salud, dignidad humana, mínimo vital, trabajo y petición que estimó vulnerados por C&O Alimentos S.A.S. y la Defensoría del Pueblo, por cuanto el 26 de septiembre de 2014, mientras se encontraba en estado de embarazo, sufrió un accidente laboral que le ocasionó la pérdida parcial dos dedos de la mano izquierda, por lo cual le fue otorgada una incapacidad de 30 días, que no fue pagada por la EPS a la que se encontraba afiliada, puesto que C&O Alimentos S.A.S no había realizado los pagos por concepto de seguridad social.

Además, narra que el 3 de febrero de 2015, después de finalizada la licencia de maternidad, que tampoco fue pagada por la EPS por la omisión de pago de los referidos conceptos, regresó a la empresa para reiniciar labores, pero el empleador no le pagó 5 días laborados, por lo que la actora entendía que se había generado un despido a partir del 26 septiembre de 2014. Asimismo, que acudió a la Defensoría del Pueblo, entidad que no realizó una gestión oportuna para garantizar los derechos que le asistían. La demanda de tutela le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que, mediante sentencia del 8 de marzo de 2016, resolvió:

Primero. Ampárense los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital y salud de la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque. 1 Folio. 90. Segundo. Ordénase a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., señora Olga María Torres Ortiz (representante legal de dicha empresa, según se observa en el certificado de existencia y representación legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S.), que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, reintegre a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque a un empleo acorde con su capacidad de trabajo, en condiciones iguales, equivalentes o superiores al que venía desempeñando. Tercero. Ordénase a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., señora Olga María Torres Ortiz, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque la incapacidad médica a los días que fueron prescritos por el Hospital Universitario Clínica San Rafael, luego de haber sufrido un accidente laboral el día 26 de septiembre de 2014, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993. Cuarto. Ordénase a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., señora Olga María Torres Ortiz, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque la licencia de maternidad concerniente a las 14 semanas que establece el artículo 236 del Código

Sustantivo del Trabajo y pague la misma igualmente, conforme lo contemplado en el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993. Quinto. Ordénase a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., señora Olga María Torres Ortiz, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la actora desde el día en que fue despedida, hasta el día en que sea reintegrada nuevamente a un empleo acorde con su capacidad de trabajo, en condiciones iguales, equivalentes o superiores al que venía desempeñando, con la correspondiente indexación de dichos valores. Sexto. Ordénase a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., señora Olga María Torres Ortiz, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque la sanción establecida en el numeral 3º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, concerniente a los salarios de sesenta (60) días, por despedir injustamente a la demandante. Séptimo. Ordénase a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., señora Olga María Torres Ortiz, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consistente en ciento ochenta (180) días

de salario2. La anterior decisión no fue objeto de impugnación. 2 Folios 24-26. El 2 de mayo de 2016, la actora interpuso incidente de desacato, porque la empresa C&O incumplió las órdenes impartidas en la sentencia de tutela. El 12 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A declaró en desacato a la sociedad C&O Alimentos S.A.S., en consecuencia, le impuso a la señora Olga María Torres Ortiz, sanción consistente en multa equivalente a 1 salario mínimo mensual legal vigente. Además, ordenó a la representante legal de la sociedad C&O alimentos S.A.S., dar cumplimiento de manera integral a la orden de tutela de 8 de marzo de 2016. El 19 de mayo de 2016, el apoderado de la actora expresó que la parte demandada no había dado cumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo de tutela. El 28 de julio de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado, en grado de consulta, confirmó la providencia proferida en el desacato interpuesto en anterior oportunidad.

2. El incidente de desacato El 27 de septiembre de 2016, el actor allegó memorial a la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A de impulso procesal. Asimismo, en memorial del 7 de octubre de 2016, radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado, solicitó se remitiera el expediente al Tribunal para continuar con el trámite de incidente de desacato.

El 31 de noviembre de 2016, el apoderado de la actora allegó memorial en el que solicitó copia autentica con constancia de notificación y ejecutoria de la sentencia de tutela, e informó que: «(…) en días pasados, la hermana de mi poderdante tuvo conocimiento de que la Representante Legal de la empresa accionada se está insolventando al pasar todos sus bienes a nombre de terceros, y evidenciando que la sociedad C&O Alimentos S.A.S., no ha cumplido con la obligación legal de renovar su matrícula mercantil desde el año 2015 solicito se avoquen las medidas necesarias para que se haga efectivo el cumplimiento de la tutela».

3. Trámite del incidente de desacato En auto del 29 de noviembre de 2016, la magistrada sustanciadora requirió a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., Olga María Ortiz Torres, para que en el término de dos días, contados a partir de la notificación de esa providencia, informara sobre las gestiones adelantadas para cumplir con las órdenes impartidas en el fallo del 8 de marzo de 2016.

4. La intervención de los encargados de cumplir la orden de tutela La empresa C&O Alimentos S.A.S. no efectuó ningún pronunciamiento.

5. La decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 19 de diciembre de 2016, impuso sanción de multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente a la señora Olga María Torres Ortiz, en calidad de representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S., por incurrir

en desacato a la sentencia de tutela del 8 de marzo de 2016, y le ordenó cumplir de forma integral las órdenes impartidas en la tutela. Que al no existir pronunciamiento alguno del cumplimiento del fallo, infería que no acató la orden de tutela y, ante la desidia de quien tenía la obligación de darle cumplimiento, era procedente imponer una nueva sanción.

6. De la oposición a la sanción impuesta La señora Olga María Torres Ortiz, representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S., no efectuó ningún pronunciamiento.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé las normas sobre el cumplimiento del fallo. La norma dispone: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la

autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 del mismo decreto regula el desacato, así: ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días

siguientes si debe revocarse la sanción. Como se ve, la sanción por desacato es solo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez «podrá» sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio, en todo caso, es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, frente a las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite, previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los

derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva de la persona o personas que, en principio, han debido cumplir las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado la persona, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, es imperativo el respeto del debido proceso. Pero el respeto por el debido proceso cobra mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el mero trámite para el cumplimiento del fallo busca que efectivamente las órdenes impartidas por el juez se cumplan. En el trámite incidental de desacato se hace necesario que se notifique, o por lo menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente. Todo eso con el objeto de asegurar la debida comparecencia de los sujetos obligados a cumplir tanto las órdenes dadas en el fallo de tutela como en la providencia que resuelve el incidente. De todo lo anterior, la Sala concluye que:

a) Ante la queja de que el fallo se ha incumplido, el juez tiene dos posibilidades que no se excluyen: (i) iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo o (ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o funcionarios renuentes, todo eso según las circunstancias que rodean el caso y siempre para asegurar la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo. b) El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar, de manera efectiva y real, el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela. Es decir, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento. c) El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Solo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. En cambio, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de culpabilidad de la persona o personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia. d) En ambos casos, deberá observarse y garantizarse el debido proceso de los encargados de cumplir la tutela. e) Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen comúnmente al órgano, a la autoridad o al particular responsable de la amenaza o el agravio para que se cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los

sujetos y el plazo. Es decir, la conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado. Tales elementos delimitan el campo de acción del juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento y, a su vez, le permiten determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deben impartirse identificando de modo pleno al agente, al servidor, al funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, el juez debe identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física que lo ocupa. Excepcionalmente, los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos. f) El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se acredite la responsabilidad del funcionario. g) Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo

requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aun así dicha autoridad omitió los deberes de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad.

2. Caso concreto Del estudio del expediente, la Sala encuentra que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al minino vital y a la salud de Yulied Tatiana Bautista Sastoque.

Por tal motivo, ordenó a la representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S. que, dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, procediera a reintegrar a la actora y pagar la incapacidad, los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que fue despedida hasta el reintegro, y las indemnizaciones ordenadas. La actora afirma que la sociedad C&O Alimentos S.A.S. no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela. A su turno, la sociedad C&O Alimentos S.A.S. guardó silencio en el trámite de desacato, a pesar de que la representante legal, Olga María Torres Ortiz, fue requerida con el fin de que remitiera información pertinente al cumplimiento de la orden judicial, lo que demuestra la negligencia de la sancionada, quien fue debidamente vinculada y notificada. En ese contexto, concluye la Sala que persiste el incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, dado que la sociedad C&O Alimentos S.A.S. no demostró el cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, por lo cual sigue vulnerando el derecho fundamental amparado.

Las anteriores razones son suficientes para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A es procedente, por ende, se confirmará la providencia del 19 de diciembre de 2016. Por lo expuesto, la Sala:

RESUELVE

1. Confirmar el auto del 19 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E) Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ