CE-25000-23-42-000-2016-00984-06(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA /

REINTEGRO Y PAGO DE LOS SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADOS DE

PERCIBIR

[L]a providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital y a la salud de la señora [Y.T.B.S.]. Por tal motivo, ordenó a la representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S. que, dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, procediera a reintegrar a la actora y pagar la incapacidad, los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que fue despedida hasta el reintegro, y las indemnizaciones ordenadas. (…) [D]e conformidad al informe rendido por la demandante y la documentación aportada (factura de compra en dicho establecimiento con fecha de 28 de mayo de 2018) se concluyó que la sociedad C&O Alimentos S.A.S. continua en funcionamiento, lo que demuestra la negligencia de la sancionada, de cumplir con el pago de las sumas adeudadas y el reintegro de la demandante. Las anteriores razones son suficientes para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A es procedente y se encuentra ajustada a derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00984-06(AC)A

Actor: YULIED TATIANA BAUTISTA SASTOQUE

Demandado: C&O ALIMENTOS S.A.S.

Decide la Sala la consulta del auto del 27 de febrero de 2019, proferido por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que le impuso sanción por desacato a la señora Olga María Torres Ortiz en calidad de representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S., con arresto por tres (3) días.

ANTECEDENTES

1. Hechos La señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque interpuso acción de tutela contra la sociedad C&O Alimentos S.A.S. y la Defensoría del Pueblo por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la salud, a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo y de petición.

La demandante afirmó que el 26 de septiembre de 2014, mientras se encontraba en estado de embarazo, sufrió un accidente laboral que le ocasionó la pérdida parcial dos dedos de la mano izquierda, por lo cual le fue otorgada una incapacidad de 30 días, que la EPS no pagó dado que C&O Alimentos S.A.S no había realizado los pagos por concepto de seguridad social. Posteriormente, después de finalizada la licencia de maternidad, regresó a la empresa para reiniciar labores, pero el empleador no le pagó 5 días laborados, ni lo concerniente a la licencia de maternidad, por lo que la actora asumió que se había generado un despido.

Como consecuencia de lo anterior, la actora acudió a la Defensoría del Pueblo, entidad que a su juicio no realizó una gestión oportuna para garantizar los derechos que le asistían razón por la que acudió a sede de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en fallo del 8 de marzo de 2016, resolvió: “Primero. Ampárense los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital y salud de la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque. Segundo. Ordénese a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., señora Olga María Torres Ortiz (representante legal de dicha empresa, según se observa en el certificado de existencia y representación legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S.), que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, reintegre a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque a un empleo acorde con su capacidad de trabajo, en condiciones iguales, equivalentes o superiores al que venía desempeñando. Tercero. Ordénese a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., señora Olga María Torres Ortiz, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque la incapacidad médica a los días que fueron prescritos por el Hospital Universitario Clínica San Rafael, luego de haber sufrido un accidente laboral el día 26 de septiembre de 2014, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

Cuarto. Ordénese a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., señora Olga María Torres Ortiz, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque la licencia de maternidad concerniente a las 14 semanas que establece el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo y pague la misma igualmente, conforme lo contemplado en el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993. Quinto. Ordénese a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., señora Olga María Torres Ortiz, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la actora desde el día en que fue despedida, hasta el día en que sea reintegrada nuevamente a un empleo acorde con su capacidad de trabajo, en condiciones iguales, equivalentes o superiores al que venía desempeñando, con la correspondiente indexación de dichos valores. Sexto. Ordénese a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., señora Olga María Torres Ortiz, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque la sanción establecida en el numeral 3º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, concerniente a los salarios de sesenta (60) días, por despedir

injustamente a la demandante. Séptimo. Ordénese a la representante legal de la empresa C&O Alimentos S.A.S., señora Olga María Torres Ortiz, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consistente en ciento ochenta (180) días de salario.”1 En escrito radicado el 15 de noviembre de 2018, mediante apoderado judicial la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque promovió por sexta vez incidente de desacato en el que manifestó que la sociedad C&O Alimentos S.A.S. no ha dado cumplimiento a la orden del fallo de tutela transcrita. 3. incidente La demandante en varias oportunidades ha solicitado la apertura del incidente de desacato por incumplimiento al fallo de tutela de 8 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, subsección “A”. Los cuales se han decidido en primera instancia por el Tribunal y en consulta por el Consejo de Estado, en las siguientes providencias:  Auto de 12 de abril de 2016, el Tribunal sancionó a la representante legal de la Sociedad C&O ALIMENTOS S.A.S. con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, decisión que confirmó el Consejo de Estado en providencia de 28 de julio de 2016.  Auto 19 de diciembre de 2016, el Tribunal sancionó a la representante legal de la Sociedad C&O ALIMENTOS S.A.S. con multa de un (1) salario mínimo legal

mensual vigente, decisión que confirmó el Consejo de Estado en providencia de 9 de marzo de 2016. 1 Folios 2 al 26 del expediente.  Auto del 1º de agosto de 2017, el Tribunal sancionó a la representante legal de la Sociedad C&O ALIMENTOS S.A.S. con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, decisión que confirmó el Consejo de Estado en providencia de 12 de octubre de 2017.  Auto 31 de agosto de 2017, el Tribunal sancionó a la representante legal de la Sociedad C&O ALIMENTOS S.A.S. con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, decisión que confirmó el Consejo de Estado en providencia de 13 de diciembre de 2017 e instó al Tribunal para que el incidente de desacato que se resolviera en adelante, impusiera sanciones más gravosas.  Auto del 30 de enero de 2018, el Tribunal sancionó a la representante legal de la Sociedad C&O ALIMENTOS S.A.S. con arresto de un (1) día, decisión que confirmó el Consejo de Estado en auto de 19 de abril de 2018, además ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio de Trabajo, para conocimiento del incumplimiento de la orden de tutela y ejecución de las acciones procedentes a su cargo e instó al representante legal de la sociedad C & O Alimentos S.A.S. para que diera inmediato cumplimiento a la orden de tutela.  En cumplimiento de la última sanción la señora Olga María Torres Ortiz en calidad de representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S fue

arrestada el 7 de septiembre de 2018.  La petición de apertura de desacato que da origen a la presente consulta, se radicó el 15 de noviembre de 2018.

4. Trámite procesal En auto del 19 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A requirió la señora Olga María Torres Ortiz en calidad de representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S, para que en el término de dos días informara sobre las gestiones adelantadas para el cumplimiento de lo ordenado en fallo de tutela del 8 de marzo de 2016.

La providencia fue notificada mediante correo electrónico a bokatopostres@yahoo.com .2 Informes rendidos en el trámite incidental: Ante la apertura del trámite incidental, la señora Olga María Torres Ortiz en calidad de representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S informó que ha hecho todo lo tendiente a cumplir la orden de tutela e indicó que no ha sido su cumplimiento total porque:  Respecto a la orden de reintegro informó que la sociedad C&O Alimentos S.A.S cesó actividades y ya no funciona razón por la que no puede reintegrar a la demandante a las labores que algún día desempeñó. 2 Folios 282 a 284 del expediente.  Respecto a la orden de pago de la incapacidad laboral y la licencia de maternidad indicó que las mismas ya fueron cumplidas pues dichas sumas ya fueron canceladas a la demandante y anexó como soportes recibos.  Respecto a la orden de pago de salarios, prestaciones indemnizaciones y sanciones dejados de percibir con ocasión al despido sin justa causa afirmó que

intento llegar a un acuerdo de pago con la demandante. Sin embargo no cuenta con solvencia económica para cubrir esta obligación dado que las pretensiones de la demandante ascienden aproximadamente a cien millones de pesos. En razón de lo anterior, manifestó que ha hecho todo lo tendiente a dar cumplimiento total a la orden de tutela que no se encuentra reacia al acatamiento del fallo y solicitó que teniendo en cuenta que es una persona de 71 años que no cuenta con los recursos económicos para dar cumplimiento total al amparo se requiera al apoderado de la parte actora para que inicie las acciones pertinentes ante la justicia ordinaria. El apoderado de la demandante en escrito radicado el 14 de febrero de 2019, informó respecto a los documentos aportados por la demandada que existe un acuerdo conciliatorio suscrito en el 2012 para el pago de las prestaciones sociales anteriores al accidente laboral que sufrió la señora Bautista. Sin embargo y pese a los acercamientos que han tenido con la sociedad demandada para el cumplimiento del fallo de tutela a la fecha solo ha sido cancelada la licencia de maternidad y la sociedad continua en funcionamiento bajo la misma razón social y el mismo NIT.

5. Auto consultado En auto de 27 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección A impuso sanción por desacato la señora Olga María Torres Ortiz en calidad de representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S, con tres (3) días de arresto, por incumplimiento a la orden de tutela.

El Tribunal consideró que tal como lo informó el apoderado de la demandante y

pese a que la sancionada es una señora de 71 años cuenta con los medios para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, toda vez que la sociedad a la fecha se encuentra en funcionamiento y en razón de esto la demandada cuenta con los medios para el pago de lo adeudado y podrá proceder al cumplimiento de la orden de reintegro. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no.

Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. Caso concreto. La señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque promovió incidente de desacato contra la sociedad C&O Alimentos S.A.S., porque consideró que no se había dado cumplimiento a la orden del fallo del 8 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. Del estudio del expediente, la Sala encuentra que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital y a la salud de la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque. Por tal motivo, ordenó a la representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S. que, dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, procediera a reintegrar a la actora y pagar la incapacidad, los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que fue despedida hasta el reintegro, y las indemnizaciones ordenadas. Revisado el expediente se advierte que la representante legal, Olga María Torres Ortiz de la sociedad C&O Alimentos S.A.S. se pronunció en el trámite de desacato, e informó que la sociedad ya no está en funcionamiento y que no cuenta con los recursos para dar total cumplimiento a la orden de tutela. Sin embargo, de conformidad al informe rendido por la demandante y la documentación aportada (factura de compra en dicho establecimiento con fecha de 28 de mayo de 2018) se concluyó que la sociedad C&O Alimentos S.A.S. continua en funcionamiento, lo que demuestra la negligencia de la sancionada, de cumplir con el pago de las sumas adeudadas y el reintegro de la demandante. Las anteriores razones son suficientes para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A es procedente y se encuentra ajustada a derecho. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Tribunal de primera instancia impuso a la

señora Olga María Torres Ortiz, en su calidad de representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S., sanción de arresto por tres días, es necesario adicionar la orden de 27 de febrero de 2019, en el sentido de ordenar al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá o a quien haga sus veces, que una vez ejecutoriada la presente providencia y atendiendo el domicilio de la señora Torres Ortiz, den cumplimiento a la sanción de arresto impuesta en primera instancia. Por lo anterior, la Sala estima pertinente compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue a la señora OLGA MARÍA TORRES ORTIZ, en su calidad de representante legal de la sociedad C&O ALIMENTOS S.A.S, por la posible conducta penal por fraude a resolución judicial del artículo 454 del Código Penal. Igualmente se ordenará compulsar copias al Ministerio de Trabajo para que investigue a la representante legal de la sociedad C&O ALIMENTOS S.A.S., respecto de la protección de los derechos laborales de la señora Yulied Tatiana Bautista Sastoque, en relación con el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en fallo del 8 de marzo de 2016. Una vez cumplida la sanción con la constancia de libertad la sancionada deberá informar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el acatamiento de la misma para que se proceda a la cancelación de la orden de arresto. Por lo expuesto, la Sala:

RESUELVE

1. MODIFICAR el numeral segundo del auto del 27 de febrero de 2019,

proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el cual quedará así: “Segundo: IMPÓNGASE a la señora OLGA MARÍA TORRES ORTIZ en su calidad de representante legal de la sociedad C&O ALIMENTOS S.A.S., sanción consistente en arresto por tres (3) días, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Ejecutoriada la presente providencia, comunicar la decisión al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, o a quien haga sus veces, para que atendiendo el domicilio de la señora Olga María Torres Ortiz, dé cumplimiento a la sanción de arresto impuesta en el numeral primero de la presente providencia. Como consecuencia del cumplimiento de la medida de arresto, expedir oficio para que se cancele la orden de captura que con ocasión de la misma llegue a impartirse.”

2. CONFIRMAR en lo demás la providencia objeto de consulta.

3. COMPULSAR copias a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio de Trabajo, para conocimiento del incumplimiento de la orden de tutela y ejecución de las acciones procedentes a su cargo.

4. INSTAR al representante legal de la sociedad C & O Alimentos S.A.S. para que dé inmediato cumplimiento a la orden de tutela.

5. NOTIFICAR a la representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S

en la carrera 24B # 20-21 sur (Bogotá) y al correo electrónico bokatospostres@yahoo.com de conformidad al certificado de cámara de comercio adjunto al incidente.

6. INFORMAR a la representante legal de la sociedad C&O Alimentos S.A.S que una vez cumplida la sanción con la constancia de libertad deberá

informar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el acatamiento de la misma para que se proceda a la cancelación de la orden de arresto.

7. NOTIFICAR a las demás partes por el medio más expedito.

8. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ