CE-25000-23-42-000-2016-01092-01(4356-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 [E]l régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse, esto es aquellos empleados y trabajadores que a la fecha de su entrada en vigencia contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados. Por lo que basta con reunir cualquiera de los requisitos anteriores para tener el derecho al régimen de transición. […] [E]l régimen de transición extendió su aplicación hasta el 31 de julio de 2010, o, hasta el 31 de diciembre de 2014 excepcionalmente, en el caso de que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de su entrada en vigencia. […] [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que las reglas fijadas en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas por virtud del régimen de transición, con los requisitos de la Ley 33 de

1985 se aplicarían con efectos retrospectivos. […] La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL

para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». […] De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL de las pensionara para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] [L]a aplicación del régimen de transición solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; siempre teniendo en cuenta el equilibrio entre cotización y liquidación.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01092-01(4356-17)

Actor: RAFAEL PALACIOS CORTÉS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33

DE 1985 – RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LEY 100 DE 1993 – INGRESO BASE

DE LIQUIDACIÓN – PRECEDENTE DE SALA PLENA DEL CONSEJO DE

ESTADO – PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD POR RECONOCIMIENTO

PENSIONAL CON BASE EN LEY 71 DE 1988

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 17 de agosto de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B2, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Rafael Palacios Cortés contra la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, encaminadas al reconocimiento de su pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. El señor Rafael Palacios Cortés, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. 38002 del 24 de 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 15 de junio de 2018, folio 200. 2 Proceso sustanciado por el Magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón, junto con los Magistrados José Rodrigo Romero Romero y Alberto Espinosa Bolaños. octubre de 20113 que reconoce la pensión de vejez; No GNR 375322 del 28 de diciembre de 20134 que ordena la reliquidación de la pensión; No. GNR 4132 del 9 de enero de 20155 que ordena nuevamente la reliquidación pensional; y No. VPB

57127 del 18 de agosto de 20156 que resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la Resolución No. GNR 4132 del 9 de enero de 2015.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene reconocer su pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de los factores salariales, con efecto al momento del estatus pensional; el pago de la mesada adicional del mes de junio establecido en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, sumas de dinero que pidió ser indexadas; y los intereses moratorios.

Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por el demandante y observada en los documentos aportados, así: 3.1. Señala que el actor nació el 5 de octubre de 19487, prestó sus servicios al sector público y privado en forma discontinua desde el 16 de agosto de 1971 hasta el 7 de junio de 2000. 3.2. Sostiene, que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales - ISS, le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución No. 38002 del 24 de octubre de 20118, con los requisitos de edad y tiempo de servicios de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, con el 64.42% del promedio devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento y con los factores del Decreto 1158 de 1994.

Obteniendo el estatus el 5 de octubre de 2008 a los 60 años de edad. Manifestó

que inconforme con la decisión el 15 de diciembre de 2011 interpuso recurso de apelación y solicitó la liquidación pensional de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 3 Suscrita por el Asesor II de la Vicepresidencia de Pensiones E del Seguro Social - ISS 4 Signada por el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones. 5 Expedida por la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones. 6 Emitida por la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones. 7 Folio 15. 8 Folios 25 al 31. 3.3. Informa que COLPENSIONES, mediante la Resolución No. GNR 375322 del 28 de diciembre de 20139, ordenó la reliquidación de la pensión, con el 75% del promedio devengado en los 10 últimos años en aplicación de lo dispuesto en las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. 3.4. Reseña que el 9 de junio de 201410 solicitó al COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y como petición subsidiaria la reliquidación de la pensión con el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pretensión que fue resuelta mediante la Resolución No. GNR 4132 del 9 de enero de 201511 en la que se ordenó nuevamente la reliquidación de la pensión de vejez,

aplicando como norma de reconocimiento la Ley 71 de 1988, con el 75% de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores para adquirir el derecho y con los factores del Decreto 1158 de 1994. 3.5. Indica que inconforme con la decisión anterior, el 18 de febrero de 201512 presentó recurso de apelación y solicitó la liquidación de la pensión conforme lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 o en su defecto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el cual se desató a través de la Resolución No. VPB 57127 del 18 de agosto de 201513 que confirmó en todas sus partes la resolución recurrida. Normas vulneradas y concepto de violación.

4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 1, 2 ,13, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 33 de 1985; 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

5. Como concepto de violación alega, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio. 9 Folios 32 al 39. 10 Folios 42 al 53. 11 Folios 55 al 58. 12 Folios 61 al 71. 13 Folios 73 al 77.

Contestación de la demanda.

6. La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior. Por ello, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse se define con fundamento en lo previsto en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de tal normativa, y los factores salariales se determinan de acuerdo con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 de manera que escapa de la transición normativa. Argumento que apoya en el precedente de la Corte Constitucional.

La sentencia apelada.

7. El Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial de los actos acusados, y en consecuencia ordenó a la demandada, reliquidar la pensión del actor con el 75% del salario devengado durante el último año de servicio, incluyendo en la liquidación i) la asignación básica, ii) gastos de representación y iii) prima técnica, previendo la deducción de los factores señalados en caso de que no se hubiesen efectuado durante el servicio activo, la indexación de las sumas adeudadas y negó las demás pretensiones de la demanda.

8. Para decidir así fijó como problema jurídico “[...] Si procede la reliquidación de la pensión del señor Rafel Palacios Cortés (sic) conforme a las previsiones establecidas en la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% de todos los factores

salariales devengados en el último año de servicios, estableciéndose como fecha de causación del derecho pensional el día 5 de octubre de 2003, y si hay lugar al reconocimiento y pago de la mesada adicional del mes de junio establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario los actos acusados continúan gozando de presunción de legalidad al haber sido liquidados conforme las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993”.

9. Luego de traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de analizar la historia laboral del actor, encontró que éste se encontraba amparado en él, y por haber prestado sus servicios al sector público y privado, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta todos los factores del último año de prestación de servicio público, es decir en mayo de 1994 los cuales se encuentran debidamente acreditados (asignación básica, gastos de representación y prima técnica).

10. Sostuvo que aplicando el precedente de la sección segunda del Consejo de Estado, según el cual, las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición en cuanto a sus requisitos atienden de manera integral la norma anterior, esto es edad, tiempo de servicio y monto pensional a donde se incluye la base de liquidación comprendida con la totalidad de factores del último año de servicio.

11. De este modo, estimó la ilegalidad parcial de los actos acusados, ordenando incluir los factores salariales que percibía durante el año anterior a adquirir el

estatus pensional, absteniéndose de condenar en costas a la demandada, declarando no probadas las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia del daño reclamado, no ordenando el pago de intereses moratorios en razón a que se está reconociendo la indexación de las mesadas adeudadas y negando el reconocimiento y pago de la mesada 14 en atención a que al actor se le reliquidó la pensión en cuantía superior a 3 SMLMV, dando lugar a lo presupuestado en el parágrafo 6° del Acto Legislativo 01 de 2005. Recurso de apelación.

12. La parte demandada apela la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada, manifestando su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluye el ingreso base de liquidación, tal como ha sido definido y sentado por el precedente de la Corte Constitucional. Así mismos indica que la pensión cuyo estatus se adquiere en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar con los factores taxativos señalados en el Decreto 1158 de 1994.

13. La parte demandante, interpuso recurso de apelación, y centra su inconformidad en que se presenta una incongruencia entre lo pretendido, lo motivado y lo decidido, en razón a que lo que se solicitó a título de restablecimiento del derecho, es el reconocimiento de la pensión de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y esta le fue concedida en atención con lo

dispuesto en la Ley 71 de 1988. Así mismo indica que el actor al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 25 años de servicio en el sector público y adquiriendo el estatus el 5 de octubre de 2003 a los 55 años de edad porque es beneficiario del régimen de transición y a la norma pensional aplicable es la solicitada. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

14. El demandado reiteró los argumentos de la alzada y solicitó que se revoque la decisión del Tribunal teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y de la sección quinta del Consejo de Estado. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jurídico.

15. De acuerdo con los cargos formulados en los recursos de apelación interpuestos por las partes, le corresponde a la Sala determinar si el demandante reúne los requisitos para pensionarse de conformidad con la Ley 33 de 1985, y en caso positivo, si el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en tal norma, hace parte del régimen de transición, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

16. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) aspectos relevantes del Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993 y liquidación de la pensión que en tal virtud se reconoce, y ii) el análisis del caso concreto.

Aspectos relevantes del Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y liquidación de la pensión que en tal virtud se reconoce17. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Con esto se quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, que quedarían derogados al entrar a regir el nuevo sistema pensional.

18. Un primer grupo de personas eran aquellos que tenían unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las normas anteriores, y para quienes a la fecha de entrada en vigencia de ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

19. Un segundo grupo al que quiso proteger, fueron aquellos que estaban próximos a adquirir el derecho a la pensión conforme a los presupuestos de las normas pensionales anteriores. En estos casos, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional al que venían afiliados, con el fin que a medida que fueran reuniendo los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

20. La Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición

como un mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero que estaban próximos a cumplir los requisitos, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran incluidos al Sistema General de Pensiones. Así dice la norma: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)

años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos14.

21. Al respecto la Corte Constitucional, analizó la vigencia de una norma pensional anterior en sentencia C-540 de 2008, y señaló que: «rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición

[…]»15.

22. De lo anterior, la Sala puede colegir que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse, esto es aquellos empleados y trabajadores que a la fecha de su entrada en vigencia

contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados. Por lo que basta con reunir cualquiera de los requisitos anteriores para tener el derecho al régimen de transición.

23. Es pertinente mencionar que con el Acto Legislativo No. 1 de 2005, el régimen de transición extendió su aplicación hasta el 31 de julio de 2010, o, hasta el 31 de diciembre de 2014 excepcionalmente, en el caso de que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de su entrada en vigencia.

24. De otra parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201816, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que 14 Aparte declarado inexequible en sentencia C-168 de 1995. 15 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales. M.P. Humberto Sierra Porto. 16 Exp. 4403-2013, con ponencia del Consejero de Estado, César Palomino Cortés. las reglas fijadas en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas por virtud del régimen de transición, con los requisitos de la Ley 33 de 1985 se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes

de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

25. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

26. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es:

«[…]

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

[…]»

27. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes

términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»

28. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

29. Esta subregla se sustenta, así:

«[…]

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial

en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]»

30. De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL de las pensionara para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

31. Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; siempre teniendo en cuenta el equilibrio entre cotización y liquidación.

Del caso concreto.

31. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir si el actor cumple con los requisitos para pensionarse con fundamento en la Ley 33 de 1985 y en consecuencia el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con base en dicha norma a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis que al actor le era

aplicable la Ley 71 de 1988 con todo lo devengado por el pensionado durante el último año de servicio en el sector público con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, decisión con la que el accionado muestra inconformidad, al considerar que solo deben ser los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en la Ley 100 de 1993. También el demandante, al considerar que su pensión debe ser reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1993 con todo lo devengado durante el último año de servicio.

32. Así las cosas, la Sala asume que entre las partes no existe controversia alrededor de la condición de ser el demandante beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

33. Pues bien, de cara a esclarecer los extremos de las apelaciones, la Sala por razones metodológicas, se referirá en principio a los argumentos del recurso del accionante.

34. Ahora bien, el derecho discutido en el proceso atañe a la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, la cual está reservada para los servidores públicos, esto es, personas naturales que prestaron sus servicios personales al Estado.