CE-25000-23-42-000-2016-01225-04(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO / DEBIDO PROCESO - Se garantiza

[S]e tiene que mediante providencia de 17 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, amparó los derechos fundamentales a la vida, debido proceso y salud del [actor] (…) ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela efectuada el 21 de septiembre de 2017 por la parte actora, la mencionada autoridad judicial dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar al Brigadier General [G.L.G.] en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional (…) Ante el silencio del incidentado, el Tribunal, en auto del 3 de octubre de 2017, declaró en desacato al Brigadier General [G.L.G.] (…) de la sentencia de 17 de marzo de 2016 (…) De lo expuesto se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela no lo hizo (…) Además, se reitera, del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Brigadier General [G.L.G.] (…) no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa

del mencionado en el incumplimiento de la orden (…) el Consejero Ponente, mediante auto de 24 de octubre de 2017, advirtió que durante el trámite del incidente no se notificaron personalmente las decisiones surtidas dentro del mismo al funcionario sancionado. Motivo por el cual dispuso notificar personalmente al Brigadier General [G.L.G.] (…) y (…) se puso en conocimiento de aquel, la posible configuración de la causal de nulidad (…) No obstante lo anterior, el incidentado guardó silencio, motivo por el cual, de acuerdo con la normatividad referenciada, la nulidad se entiende saneada, igualmente, resulta imperativo concluir que el presente trámite incidental se ha adelantado con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 137 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01225-04(AC)

Actor: JAVIER ANTONIO ARANGO MOYA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD

La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 3 de octubre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 17 de marzo de 2016 y lo sancionó con seis (6) días de arresto y multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante providencia de 17 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, amparó los derechos fundamentales a la vida, debido proceso y salud del señor Javier Antonio Arango Moya, y en consecuencia dispuso: “SEGUNDO: Se ordena que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo, el DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, realice el examen médico de retiro del señor JAVIER ANTONIO ARANGO MOYA, para establecer si tiene derecho a la prestación de servicios asistenciales y de salud o a la realización de una Junta Médico Laboral, caso en el cual deberá llevarla a cabo en un término no superior a 20 días contados a partir del vencimiento de los 5 días anteriormente mencionados y prestar los servicios que requiera el actor, quien prestará la colaboración necesaria”1. 1.2. Incidente de desacato Por medio de escrito radicado el 21 de septiembre de 2017, el señor Javier Antonio Arango Moya, presentó incidente de desacato.

Precisó que el ente accionado “(…) continua con la renuencia al cumplimiento de lo ordenado, pues a la fecha no ha sido posible que me sean asignadas las citas médicas por la especialidad de ORTOPEDIA Y NEUROLOGÍA, pues manifiestan que no tienen presupuesto y/o agenda para que se asigne la cita”2. En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, por medio de auto de 22 de septiembre de 2017, dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, probara el cumplimiento del fallo referenciado3. La Secretaría del mencionado tribunal, notificó la anterior decisión al siguiente correo electrónico: - juridicadisan@ejercito.mil.co El término concedido venció en silencio. 1 Folio 11. 2 Folio 1. 3 Folio 3. 1.3. Providencia consultada Mediante auto del 3 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 17 de marzo de 2016 y lo sancionó con seis (6) días de arresto y multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como fundamento de la decisión, trajo a colación las siguientes actuaciones que se han surtido dentro del presente asunto constitucional: Por medio de proveído de 29 de septiembre de 2016, la Subsección sancionó por

desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de dos (2) smmlv y ordenó dar cumplimiento a la decisión, teniendo en cuenta que la parte incidentada guardó silencio frente al incidente de desacato, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en providencia de 30 de marzo de 2017. Posteriormente, al decidir un segundo incidente de desacato presentado, por medio de providencia de 24 de noviembre de 2016, el Cuerpo Colegiado declaró desatendido el fallo y, en consecuencia, impuso sanción consistente en multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación y se ordenó dar cumplimiento a la decisión, teniendo en cuenta que el Brigadier General guardó silencio. La decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en providencia de 11 de mayo de 2017. Al resolver un tercer incidente de desacato, mediante providencia de 15 de agosto de 2017 se sancionó al citado Director y, por ende, se impuso sanción consistente en multa de diez (10) smmlv y tres (3) días de arresto, toda vez que pese a haber sido notificado del trámite guardó silencio, expediente que fue enviado al Consejo de Estado el 22 de agosto de 2017 para que se surtiera el grado de consulta. De acuerdo con lo expuesto, manifestó que ante el continuo silencio y la negligencia del incidentado, el cual se encuentra en la obligación de acatar la orden de tutela impartida en el caso, lo pertinente es sancionarlo. Frente a la proporcionalidad de la sanción, manifestó que “(…) corresponde a la

gravedad de la conducta (…), comoquiera que ha sido el cuarto incidente al que acude el interesado”4. La decisión fue notificada el 11 de octubre de 2017, a los siguientes correos electrónicos: - juridicadisan@ejercito.mil.co - disanejc@ejercito.mil.co 1.4. Trámite en grado de consulta Mediante auto de 24 de octubre de 2017, el Consejero Ponente advirtió que durante el trámite del incidente no se notificaron personalmente las decisiones surtidas dentro del mismo al funcionario sancionado. Motivo por el cual dispuso notificar personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y, de 4 Folio 26. conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, se puso en conocimiento de aquel, la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el artículo 133 ibídem. La providencia referenciada, fue notificada el 30 de octubre de 2017, al correo electrónico german.lopez@ejercito.mil.co Pese a lo anterior, el mencionado guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero y si el mismo incurrió en

desacato en relación con la orden de tutela contenida en la sentencia de 17 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”; y en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, analizar si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato

sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” 5 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar

el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”6. 2.4. Caso concreto Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio

considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal 5 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 6 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela7, sino además verificar la responsabilidad subjetiva8.

En torno al primer aspecto, se tiene que mediante providencia de 17 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, amparó los derechos fundamentales a la vida, debido proceso y salud del señor Javier Antonio Arango Moya, y en consecuencia dispuso: “SEGUNDO: Se ordena que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo, el DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, realice el examen médico de retiro del señor JAVIER ANTONIO ARANGO MOYA, para establecer si tiene derecho a la prestación de servicios asistenciales y de salud o a la realización de una Junta Médico Laboral, caso en el cual deberá llevarla a cabo en un término no superior a 20 días contados a partir del vencimiento de los 5 días anteriormente mencionados y prestar los servicios que requiera el actor, quien prestará la colaboración necesaria”9.

Ahora bien, ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela efectuada el 21 de septiembre de 2017 por la parte actora, la mencionada autoridad judicial dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, probara el cumplimiento del fallo referenciado. Ante el silencio del incidentado, el Tribunal, en auto del 3 de octubre de 2017, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 17 de marzo de 2016 y lo sancionó con seis (6) días de arresto y multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De lo expuesto se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela10 no lo hizo, máxime si se tiene en cuenta que en grado jurisdiccional de consulta, el mencionado fue notificado a su correo electrónico personal y, pese a lo anterior, guardó silencio, como pasará a explicarse, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, la parte actora manifiesta que no se ha cumplido con lo ordenado en la decisión constitucional. Además, se reitera, del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el

incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del mencionado en el incumplimiento de la orden. 7 Fase objetiva. 8 Fase subjetiva. 9 Folio 11. 10 El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado. Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad. Así las cosas, esta Sección advierte, de conformidad con el recuento de antecedentes que fue desarrollado, que el sancionado fue notificado de todas las decisiones que fueron proferidas dentro del presente trámite incidental a los siguientes correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co juridicadisan@ejercito.mil.co En atención a lo expuesto, el Consejero Ponente, mediante auto de 24 de octubre de 2017, advirtió que durante el trámite del incidente no se notificaron personalmente las decisiones surtidas dentro del mismo al funcionario sancionado. Motivo por el cual dispuso notificar personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y, de conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, se puso en

conocimiento de aquel, la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el artículo 133 ibídem. La providencia referenciada, fue notificada el 30 de octubre de 2017 al correo electrónico german.lopez@ejercito.mil.co. No obstante lo anterior, el incidentado guardó silencio, motivo por el cual, de acuerdo con la normatividad referenciada, la nulidad se entiende saneada, igualmente, resulta imperativo concluir que el presente trámite incidental se ha adelantado con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario. De esta manera, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.

(…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de seis (6) días de arresto y multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, cumplir el fallo de 17 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales del actor, la Sala considera que la sanción pretende conminar al funcionario, para que cumpla con la orden impartida. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa lo siguiente: La sanción de seis (6) días de arresto y multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes resulta proporcional a la gravedad de la conducta frente a la providencia que se está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta

que este es el cuarto incidente de desacato que presenta el actor y que en todas las oportunidades el incidentado no ha realizado manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. De acuerdo a lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser confirmada. Las sanciones impuestas no obstan para que el funcionario cumpla, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda. Además, la Sala precisa que si el sancionado acredita ante el tribunal a quo el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección11, con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

III. RESUELVE: 11 Consultar entre otras, Tutela Rad. No.:11001-03-15-000-2015-00567-01.Actor: Herman Alejandro

Bustamante Jiménez. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 3 de octubre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 17 de marzo de 2016 y lo sancionó con seis (6) días de arresto y multa de quince (15)

salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE al sancionado en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: COMPULSAR copias al superior jerárquico del sancionado para que ordene el cumplimiento inmediato del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y a la Procuraduría General de la Nación, para que considere la apertura de la acción disciplinaria, de ser procedente.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero