CE-25000-23-42-000-2016-01823-01(0438-17)-2020

EXCEPCIÓN DE «LOS ACTOS DEMANDADOS NO SON SUSCEPTIBLES DE

CONTROL JURISDICCIONAL AL SER ACTO DE EJECUCIÓN DE

SENTENCIA» / ACTO ADMINISTRATIVO SUSCEPTIBLE DE CONTROL DE

LEGALIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN /

ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN SUSCEPTIBLE DE CONTROL DE LEGALIDAD [Ú]nicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellas que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifican o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, y no otorgan alguna solución de fondo a las solicitudes de los administrados o aquellos que se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables por vía judicial. No obstante, con respecto a los actos de ejecución, se tiene que, como regla general no son susceptibles de ser enjuiciados, sin embargo, excepcionalmente estos podrán ser objeto de estudio por la Jurisdicción de lo Contencioso siempre que concurra uno o varios de los siguientes supuestos: «[…] i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada. […]» En conclusión, los actos de ejecución podrán ser enjuiciados siempre y cuando,

creen, extingan o modifiquen determinada situación jurídica que dé lugar a la existencia de un acto susceptible de ser estudiado por esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C, diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01823-01(0438-17)

Actor: JOSÉ RAFAEL CORTÉS OTÁLORA

Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPÚBLICA - FONPRECON

Referencia: RECURSO DE APELACIÓN AUTO. EXCEPCIONES PREVIAS.

ACTO ADMINISTRATIVO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL. LEY 1437 DE 2011

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, procede el Despacho a resolver el recurso de apelación presentado por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República contra el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 26 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró no probada la excepción de «los actos demandados no son susceptibles de control jurisdiccional al ser acto de ejecución de sentencia» formulada por el apoderado de FONPRECON.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda.

Mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, José Rafael Cortés Otálora, a través de apoderado, pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 0463 del 30 de julio de 20151, proferida por la directora general (E) de FONPRECON, «por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado y se adoptan las medidas tendientes al cumplimiento de la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013 proferida por la Corte Constitucional en el caso particular del señor JOSÉ RAFAEL

CORTÉS OTALORA».

(ii) Resolución 0652 del 14 de octubre de 20152, emitida por el director general de FONPRECON, «por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución No. 0463 del 30 de julio de 2015». Como consecuencia delo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demanda a (i) reconocer y pagar la diferencia que generó la aplicación ilegal de la sentencia de constitucionalidad C-258 de 2013 en la Resolución 0443 del 12 de julio de 2013, en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2013 y hasta la fecha en que se haga el pago efectivo de dicha diferencia, por concepto de una prestación periódica; (ii) pagar las sumas indexadas que resulten por concepto de impago de la diferencia dejada de percibir por concepto de la prestación periódica reclamada; (iii) reconocer los intereses moratorios desde el 1 de julio de 2013 hasta la fecha de pago efectivo, de

conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Contestación de la demanda. A través de escrito radicado el 4 de octubre de 20163, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República-FOPRECON, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda de la referencia, y, en dicha oportunidad, propuso como 1 Folio 53 a 66 del cuaderno principal del expediente. 2 Folio 74 a 78 del cuaderno principal del expediente. 3 Folios 146 a 174 del cuaderno principal del expediente. excepción previa «los actos demandados no son susceptibles de control jurisdiccional al ser actos de ejecución de sentencia». Respecto de la exceptiva propuesta argumentó lo siguiente: «[…] tal como se expuso con claridad y es evidente de la simple lectura de los actos demandados, en los mismos se cumple con un fallo del Consejo de Estado y por tanto no consagran voluntad alguna de la administración. Es más el fallo del Consejo de Estado también se refiere es a las instrucciones dadas por la entidad en cumplimiento del fallo C-258 de 2013 Corte Constitucional, por lo que la Resolución objetada por el Consejo de Estado tampoco es demandable.» 1.3. Auto apelado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial llevada a cabo el 26 de enero de 20174, resolvió declarar no probada la excepción que indicaba que los actos demandados no son susceptibles de control jurisdiccional al ser acto de ejecución de sentencia, formulada por FONPRECON.

Como fundamento de la decisión argumentó que, para el caso concreto, la acción de tutela no reemplaza o no suprime la competencia del juez natural del asunto. Indicó que la Corte Constitucional, en sentencias T-086 de 1997, T-055 de 1997 y SU 132 de 2002, ha dejado claro que el juez de la causa es quien puede valorar y apreciar de manera especifica todo el problema jurídico central y de fondo como el que se ha planteado en el sub examine, que no se agota en la protección al debido proceso en el trámite administrativo que se surtió en FONPRECON. En ese orden, y teniendo en cuenta el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, consideró que para los eventos en los que exista un control judicial de los actos administrativos, la decisión del juez de tutela será de manera transitoria, mientras el juez natural decide el conflicto de fondo. Así mismo, señaló que existen casos excepcionales en los que se decide de fondo porque amerita la decisión inmediata por las circunstancias particulares, pero, no se ha dicho en el presente caso que es una decisión de fondo y que se impida el juzgamiento para examinar los pormenores que se ponen en consideración en la demanda. Así las cosas, puntualizó que el hecho de que el Consejo de Estado haya ordenado a FONPRECON adelantar el debido proceso administrativo de los tutelantes, entre ellos el actor, en desarrollo de las actuaciones que deba adelantar en virtud de las decisiones adoptadas en sentencia C-258 de 2013, no obstante, esa orden, el acto que se controvierte es por el fondo de la afectación del derecho sustancial y no por el cumplimiento del proceso administrativo.

4 Minuto 45:15 a 52:30 del CD contentivo a folio 256 y folios 247 a 255 del cuaderno principal del expediente. Concluyó señalando que el pronunciamiento del Consejo de Estado, y el estricto cumplimiento de la orden impuesta, no logra resolver el conflicto de fondo, justamente se impugna todo ello que concluye una decisión tomada con fundamento en las distintas ordenes para ajustar la pensión, pero allí es donde se alega un derecho vulnerado y habrá que resolverse cuando se dicte la sentencia que ponga fin al proceso. 1.4. Recurso de apelación. El apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la RepúblicaFOPRECON, interpuso recurso de apelación5 en el que argumentó que, en cada uno de los actos acusados, se manifiesta que no es su voluntad la decisión que allí está consignada, sino que se da cumplimiento a una orden judicial emitida por el Consejo de Estado, por lo tanto, no pueden ser actos demandables, teniendo en cuenta que no constituyen la voluntad de la entidad, sino que se da cumplimiento a un fallo. Además de lo anterior, precisó que la entidad no ha tomado ninguna decisión de carácter particular que afecte al demandante, lo único que hizo fue cumplir con una sentencia de constitucionalidad que comprende medidas de ejecución, y que en conclusión, simplemente se limitó a dar cumplimiento a una sentencia de la cual no podía sustraerse.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia. Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado

en primera instancia contra la decisión de 26 de enero de 2017, expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no se encuadra en ninguno los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem. 2.2. Problema jurídico. Considera el Despacho sustanciador que, en el caso concreto, se debe determinar si en el presente caso los actos administrativos acusados pueden ser objeto de 5 Minuto 54:39 a 57:56 CD contentivo a folio 256 del cuaderno principal del expediente. control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, o por si el contario, se tratan de actos de ejecución. Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones: 2.3. De los actos administrativos objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La doctrina ha definido el acto administrativo, como «La declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria»6. En complemento de ello, ha señalado que el acto administrativo es: «Toda

declaración unilateral proferida en ejercicio de la función administrativa o que, a falta de esa función, el Constituyente o el legislador ha asignado su control a la jurisdicción contencioso administrativa, que produce efectos jurídicos directos o definitivos, generales o particulares»7. Teniendo en cuenta lo anterior, existen varias e innumerables formas en que la doctrina ha clasificado los actos de la administración, bien por su contenido, por la autoridad que interviene en su elaboración, por la mayor o menor discrecionalidad de quien lo expide o por la incidencia que tengan en la decisión final, entre otras. En ese sentido, se ha diferenciado claramente los llamados actos administrativos de carácter general y los actos administrativos de carácter particular. Los actos administrativos de carácter general, son aquellos en los que los supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta, y no singular y concreta, y por lo tanto se encuentra en una pluralidad indeterminada de personas. Sin embargo, los actos de carácter particular, son de contenido específico y concreto; producen situaciones y crean efectos individualmente considerados. Dentro de esta clasificación, la administración pública puede expedir un acto de contenido individual que puede estar referido a muchas personas concretamente identificadas8. Así las cosas, según su contenido, los actos administrativos se pueden catalogar en a) actos de trámite o preparatorios, b) actos definitivos o principales y c) actos de ejecución. 6 García de Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones. Madrid. España 2001. pág. 540. Ver también Sentencia C-620 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería.

7 Berrocal Guerrero Luis Enrique, “Manual del Acto Administrativo”, Editorial ABC, Librería Ediciones del Profesional Ltda, Séptima edición, Bogotá – Colombia 2016. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 24 de julio de 199, expediente. Nº 1570 A de 1997. Son actos de trámite o preparatorios, los actos preliminares que toma la Administración para adoptar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un determinado asunto. Son actos definitivos o principales, los actos administrativos que en términos del artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con una determinada actuación y son actos de ejecución, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Frente al particular, esta Sección en auto de 16 de marzo de 20179 puntualizó lo siguiente: «La teoría del acto administrativo ha venido decantando su clasificación, en aras de excluirlos del control jurisdiccional, distinguiendo tres tipos de actos: i) los de trámite, que son aquellos que no necesitan estar motivados y se expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es decir, son los que impulsan la actuación administrativa; ii) los definitivos o principales, que de acuerdo al artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, ya que contienen la esencia del tema a resolver y modifican la realidad con su contenido; y iii) los de ejecución, que son aquellos

que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa». Bajo tal entendimiento, es claro que «los actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos, entendidos como toda manifestación de voluntad10 general o eventualmente, concreta o específica, unilateral11 de quienes ejercen funciones administrativas, que crean, reconocen, transmiten, modifican o extinguen derechos y obligaciones12 o situaciones jurídicas subjetivas»13. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 16 de marzo de 2017 2017, radicación número: 20001-23-33-000-2014-00121-01(4288-14) 10 En palabras del Tratadista Luciano Parejo Alonso, “toda manifestación de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por una AP en ejercicio de una potestad administrativa” 11 El Tratadista Jaime Orlando Santofimio, señala que es unilateral porque proviene exclusivamente por una sola vía, que para tal efecto es de la Administración. En el texto, Acto Administrativo publicado por la Escuela Judicial Lara Bonilla, se dice que “el acto administrativo unilateral sometido al control jurisdiccional, es el acto jurídico que al manifestar la voluntad de la Administración está destinado a producir efectos en derecho, pues contiene una decisión de naturaleza administrativa” 12 Conclusión obtenida de la lectura que sobre la Teoría del Acto Jurídico trata diferentes autores como Bonnecasse, Baudry Lacantinerie, Borja Soriano, Eduardo García De Enterría, Jaime Orlando Santofimio, Jaime Vidal Perdomo. 13Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Segunda, auto de 6de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33000-2012-00137-01(4594-13). En tal sentido, únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellas que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifican o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, y no otorgan alguna solución de fondo a las solicitudes de los administrados o aquellos que se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables por vía judicial. No obstante, con respecto a los actos de ejecución, se tiene que, como regla general no son susceptibles de ser enjuiciados, sin embargo, excepcionalmente estos podrán ser objeto de estudio por la Jurisdicción de lo Contencioso siempre que concurra uno o varios de los siguientes supuestos: «[…] i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada. […]»14 En conclusión, los actos de ejecución podrán ser enjuiciados siempre y cuando, creen, extingan o modifiquen determinada situación jurídica que dé lugar a la existencia de un acto susceptible de ser estudiado por esta jurisdicción.

2.4. Caso concreto. Una vez realizadas las anteriores consideraciones, y recordando que las pretensiones de la demanda están encaminadas a declarar la nulidad de las Resoluciones 0463 del 30 de julio de 2015 y 0652 del 14 de octubre de 2015, a través de las cuales se dio cumplimiento a un fallo de tutela. Como fundamento de lo anterior, el demandante sostuvo que los actos acusados fueron expedidos en forma irregular, con infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación, falta de competencia, desconociendo el derecho de audiencia y defensa y con desviación de poder. Mediante la Resolución 0463 de 30 de julio de 2015, FONPRECON dispuso lo siguiente: «[…] a través del presente acto administrativo determinar que la pensión reconocida a favor del señor JOSÉ RAFAEL CORTÉS OTALORA identificado con cédula de ciudadanía 223.352 es objeto de aplicación de la sentencia C-258 de 2013, en consecuencia del ajuste automático al tope de 25 smlv ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 a partir del 1 de julio de 2013 y de la 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto de 6 de agosto de 2015.

Radicado: 410012333000201200137 01 (4591-2013). modificación del sistema de reajuste anual de la pensión con base en el índice de precios al consumidor. […] ARTÍCULO CUARTO: Negar el restablecimiento del monto de la mesada pensional devengado con anterioridad al 1 de julio de 2013 así

como el pago de las diferencias por no haber sido ordenado por el fallo de tutela y resultar contrario a la sentencia C-258 de 2013. […]» Por su parte, la Resolución 0652 del 14 de octubre de 2015, en la cual se resolvió un recurso de reposición en contra de la Resolución 0463 de 30 de julio de 2015, resolvió: «[…] confirmar en todas sus partes la Resolución No. 0463 del 30 de julio de 2015, mediante la cual se ordenó el Ajuste al tope de 25 smlv ordenado por la sentencia C-258 de 2013 en el caso particular del señor JOSÉ RAFAEL CORTÉS OTALORA en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 23 de octubre de 2014 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. […]» En sintesis de lo anterior, es claro que las resoluciones demandadas fueron expedidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado15, y que mediante ellas se modificó la situación pensional del hoy demandante, José Rafael Cortés Otalora. En ese sentido, es necesario recordar que cuando con la expedición de un acto administrativo la entidad pública da cumplimiento a una orden de tutela, modificando la situación jurídica del accionante, de dicha situación no puede predicarse que el acto es «de ejecución», pues, a través del fallo de tutela se resuelve la vulneración de derechos fundamentales, pero, no se controvierten derechos provenientes de una situación legal y reglamentaria16. Así las cosas, no puede predicarse del sub examine que los actos acusados

carecen de control por parte de esta jurisdicción, porque como ya quedó demostrado, la revisión y decisión en el fallo de tutela no impide que sean sometidos al control de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para que sea el juez natural de la causa, quien decida el fondo del asunto. En el sub judice lo ordenado por el juez de tutela constituye una decisión de carácter transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, pero no define la situación jurídica de fondo, que, en últimas, debe ser estudiada por la Jurisdicción 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Fallo de tutela del 23 de octubre de 2014 radicado: AC-2500023-41-000-2013-02686-01. Folio 79 a 123 del cuaderno principal del expediente. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto de 6 de agosto de 2015. Radicado: 410012333000201200137 01 (4594-2013) de lo Contencioso Administrativo, para determinar si resulta o no afectado el derecho pensional de José Rafael Cortés Otalora. Por todo lo anterior, el Despacho encuentra que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al declarar no probada la excepción de «los actos demandados no son susceptibles de control jurisdiccional al ser acto de ejecución de sentencia», circunstancia que impone confirmar la providencia proferida el 26 de enero de 2017. En mérito de lo expuesto, el Despacho

III. RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial realizada el 26 de enero de 2017, por medio de la cual se declaró no probada la excepción de «los actos demandados no son susceptibles de control jurisdiccional al ser acto de ejecución de sentencia», formulada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la RepúblicaFONPRECON. SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia en los términos establecidos en la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.