CE-25000-23-42-000-2016-02136-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO / CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INDIVIDUALIZACIÓN Y NOTIFICACIÓN EN EL TRÁMITE INCIDENTAL - Garantía al debido proceso [S]e encuentra acreditado que en el fallo de tutela proferido el 12 de mayo de 2016, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, “… adelante todas las gestiones pertinentes para que se programen y practiquen los exámenes médico (sic) de retiro correspondientes al actor, y una vez conocido el resultado de los mismos, proceda de forma inmediata a fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral, (…).” Frente a la individualización del funcionario, se encuentra que de conformidad con la estructura de la entidad, es el Brigadier General [G.L.G.], en su calidad de Director de Sanidad Militar, quien se encuentra debidamente vinculado a la actuación y tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa (…) la Sala advierte que el Brigadier [G.L.G.], en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional fue notificado del auto de apertura del incidente de desacato de la referencia, así como de la decisión que lo resolvió. Esta Sección, advierte que, con oficio (…) del 9 de agosto de 2016, el Brigadier General [G.L.G.], le ordenó al Director del Establecimiento de Sanidad Militar de Medellín

[A.E.G.], que realizara todas las acciones y gestiones necesarias para dar cumplimiento al fallo de tutela (…) Por otro lado, (…), obra copia del oficio mediante el cual el Brigadier [G.L.G.] le ordenó por segunda vez al Director del Dispensario Médico de Medellín, [A.E.G.], que diera cumplimiento a la orden de tutela del 12 de mayo de 2016 (…) para la Sala es claro que el Brigadier General [G.L.G.], en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, si bien inició algunas actuaciones tendientes a ejecutar la orden de tutela (…), no ha dado cumplimiento a la misma, ya que, de conformidad con la información que obra en el expediente, la Sala observa que al [actor] no se le han realizado todos los exámenes médicos de retiro, por lo que no se ha fijado fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral correspondiente, advirtiéndose, en consecuencia, una vulneración actual del derecho fundamental objeto de amparo que no ha sido superada, lo que, adicionalmente, permite tener acreditada la fase objetiva del incumplimiento. En relación con la fase subjetiva que valora la conducta del funcionario desde la óptica de la existencia o no de una causal de justificación derivada de la imposibilidad física o jurídica de cumplir el fallo de tutela, esta Sección advierte que si bien el Brigadier General [G.L.G.] manifestó, en el escrito del 5 de mayo de 2017, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no presta ninguna clase de servicios asistenciales, lo cierto es que dicho argumento no implica la existencia de una causal de justificación (…) debido a

que, las Direcciones de Sanidad de las diferentes Fuerzas, ejercen sus funciones bajo la orientación y control de la Dirección General de Sanidad Militar.

PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA - Test de

proporcionalidad / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción El test de proporcionalidad aplicado (…) requiere del análisis de tres aspectos (…) la multa en la cuantía fijada persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo, esto es, el cumplimiento del fallo de tutela (…) En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo la Sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna. Con respecto a la proporcionalidad en sentido estricto, la Sala estima que la sanción que se impone corresponde a la gravedad de la conducta en relación con los derechos fundamentales que está desconociendo, pues no es dable olvidar, en tanto es la mínima que es posible imponer. (…) Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la decisión del 4 de mayo de 2017, precisando que el dinero de la multa deberá salir del patrimonio del Brigadier General [G.L.G] y que pueden ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las características del incidente de desacato, su trámite y las atribuciones de la autoridad judicial, consultar las sentencias C-367 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo y T-763 de 1998, M.P.

Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción y el test de proporcionalidad como instrumento para determinarla, consultar la sentencia C-033 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., quince (15) de junio del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02136-02(AC)A

Actor: JHON JAIRO RESTREPO RESTREPO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa, en grado jurisdiccional de consulta1, la providencia del 4 de mayo de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”:

1. Sancionó al señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de 1 SMLMV a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura por incurrir en desacato de la orden de 1 Ver entre otros el auto del 11 de mayo de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 2016-00564-01

tutela del 12 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”:

2. Ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero que, en el término de 5 días hábiles, diera cumplimiento en su totalidad al fallo del 12 de mayo de 2016, es decir, que procediera a adelantar las gestiones pertinentes para que se programen y practiquen los exámenes médicos de retiro faltantes al señor Jhon Jairo Restrepo Restrepo y que una vez sea conocido el resultado de los mismos, fije fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela Mediante fallo del 12 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” amparó los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del señor Jhon Jairo Restrepo Restrepo y ordenó “…al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante todas las gestiones pertinentes para que se programen y practiquen todos los exámenes médicos de retiro correspondientes al actor y una vez conocido el resultado de los mismos, proceda en forma inmediata a fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” (Negrillas incluidas en el texto original) En la citada providencia se indicó que al día siguiente del vencimiento del término, la autoridad accionada debía acreditar el cumplimiento de la orden, allegando

copia de la documentación que así lo demostrara.

2. Incidente de Desacato 2.1. Solicitud Con escrito radicado el 3 de abril de 2017 en la Secretaría de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Jhon Jairo Restrepo Restrepo, actuando a través de apoderado judicial informó sobre el incumplimiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de la orden impartida en la sentencia de tutela y solicitó la iniciación del respectivo incidente de desacato, con fundamento en que “… en repetidas ocasiones ha requerido las citas médicas en le (sic) Hospital Militar de Medellín, pero siempre le niegan los servicios bajo excusas de no haber especialistas o citas para los servicios requeridos; en ese sentido, la entidad demandada no ha dado cumplimiento a lo ordenado por ese Honorable Tribunal.” 2.2. Actuaciones procesales relevantes Mediante proveído del 7 de abril de 2017 el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General López Guerrero, para que en el término de 2 días siguientes a la fecha en que se le notificara esa providencia, acreditara el cumplimiento del fallo de tutela.2

La providencia anterior fue notificada por correo electrónico a las direcciones disanejc@ejercito.mol.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, german.lopez@ejercito.mil.co y notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, obrantes a folios 7 al 10 del expediente. Ante el silencio de la entidad frente al requerimiento de cumplimiento del fallo,

mediante auto del 25 de abril de 2017, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso la formal apertura del incidente de desacato contra el Brigadier General Germán López Guerrero y se le concedió el término de 2 días para que ejerciera el derecho de defensa. El auto de apertura del incidente de desacato fue notificado por medios electrónicos a los correos referidos, sin que el funcionario hubiera acreditado el cumplimiento del fallo de tutela del 12 de mayo de 2016 o justificado el incumplimiento. 2.3. Providencia consultada 2 Folios 3 y 4. Mediante proveído del 4 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” resolvió el incidente de desacato presentado por el accionante, en el que sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 12 de mayo de 2016 y lo sancionó con multa equivalente a 1 SMLMV. La decisión sancionatoria fue notificada mediante correo electrónico enviado a las siguientes direcciones: disanejc@ejercito.mil.co, German.lopez@ejercito.mil.co, Diper2@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, elkimbernal79@hotmail.com y coper@ejercito.mil.co. Como fundamento de su decisión, explicó que si bien el Brigadier General Germán López Guerrero no compareció a responder por el presunto incumplimiento, pese

a haber sido notificado en debida forma, lo cierto es que a folios 71 al 73 del cuaderno principal obra un informe presentado por la autoridad accionada el 5 de abril de 2017, a través del cual informó que al actor se le realizó la ficha médico laboral en agosto de 2016, por lo cual se le solicitaron conceptos en las especialidades de ortopedia, oftalmología, audiometría tonal y potenciales evocados los cuales fueron enviados al actor con oficio No. 20168451039631 del 8 de agosto de 2016. Así mismo, puso de presente que con el informe de septiembre de 2016, la autoridad accionada allegó los exámenes realizados al accionante, para que fueran tenidos en cuenta por la Junta Médico Laboral. Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resaltó que todavía faltaban los exámenes relativos a las especialidades de ortopedia y oftalmología, por lo cual no se había expedido la citación para la realización de la mencionada Junta. De lo anterior, concluyó que no se ha culminado el proceso de definición de la situación médico laboral del actor, por la falta de asignación de las citas solicitadas, por lo que sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional el señor Brigadier General Germán López Guerrero. 2.4. Intervención posterior al auto sancionatorio Con escrito radicado el 5 de mayo de 2017, el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, informó que mediante oficio 20168452356923 del 9 de agosto de 2016 ordenó al

Dispensario Médico de Medellín que “se requiere se preste el servicio de manera prioritaria al accionante y le permita realizar sus conceptos ordenados en la calificación de ficha médica, necesarios para culminar el proceso establecido. De no ser posible la realización de los conceptos adjuntos al accionante deberán acudir a la red externa que se tenga contratada. Para lo anterior deberá tomar contacto directamente con el accionante en la carrera 13 a n° 28-38 oficina 224 Parque Central Bavaria manzana 2 en Bogotá, teléfono celular 3132691688 – 3014250785 y al correo electrónico elkinbernal79@hotmail.com.” 3 Igualmente, expresó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no presta ninguna clase de servicio asistencial, ya que solo coordina y dirige las Directivas del Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a través de los Dispensarios Médicos que se encuentren adscritos, como también los Establecimientos de Sanidad Militar adscritos a su correspondiente Batallón. De conformidad con lo anterior, concluyó que el ente encargado de prestar los servicios de salud directamente al accionante es el Dispensario Médico de Medellín, ya que el actor reside en dicha ciudad. No obstante, aseguró que en aras de garantizar la pronta culminación del procedimiento para convocar a la Junta Médico Laboral, mediante oficio No. 20173391943983 del 4 de mayo de 2017 recabó la orden emitida el 9 de agosto de 2016, pues corresponde al Dispensario Médico de Medellín realizar las acciones primarias pertinentes del caso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 12 de mayo de 2016, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente; y (ii) le ordenó al 3 Folio 35. mencionado Brigadier General que en el término de 5 días hábiles, contados a partir de la notificación de dicha providencia, diera cumplimiento en su totalidad al fallo de tutela, es decir, que adelantara las gestiones pertinentes para que se programen y practiquen los exámenes médicos de retiro del señor Jhon Jairo Restrepo y que una vez conocidos los resultados de los mismos, fijara fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Si el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en la providencia del 12 de mayo de 2016, que concedió el amparo de los derechos fundamentales del señor Jhon Jairo Restrepo? ii) ¿Si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso del referido funcionario? iii) ¿Si se garantizó el debido proceso del funcionario y el principio de proporcionalidad de la sanción?

3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por

medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.”(Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto (sic) 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es

decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento...”4 En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de 4 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”. En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir

una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”5.

4. Caso concreto 4.1. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden

de tutela 5 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 7600123-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-201604024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios contra quienes se inició el trámite incumplieron la orden de tutela6, sino además verificar la responsabilidad subjetiva7. En torno al primer aspecto, se encuentra acreditado que en el fallo de tutela proferido el 12 de mayo de 2016, la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó al Director de Sanidad del

Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, “… adelante todas las gestiones pertinentes para que se programen y practiquen los exámenes médico (sic) de retiro correspondientes al actor, y una vez conocido el resultado de los mismos, proceda de forma inmediata a fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”8 Frente a la individualización del funcionario, se encuentra que de conformidad con la estructura de la entidad, es el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar, quien se encuentra debidamente vinculado a la actuación y tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas para acreditar las actuaciones de la entidad encaminadas a cumplir la orden de amparo. En efecto, la Sala advierte que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional fue notificado del auto de apertura del incidente de desacato de la referencia, así como de la decisión que lo resolvió. Esta Sección, advierte que, con oficio 20168452356923 del 9 de agosto de 20169, el Brigadier General Germán López Guerrero le ordenó al Director del Establecimiento de Sanidad Militar de Medellín, el señor Alexander Espinosa 6 Fase objetiva. 7 Fase subjetiva. 8 Folio 49 del cuaderno principal de la tutela. 9 Según consta a folio 38. Granados, que realizara todas las acciones y gestiones necesarias para dar cumplimiento al fallo de tutela No. 2016-02136, por lo que le requirió que le

prestara al señor Jhon Jairo Restrepo, de manera prioritaria, el servicio médico para realizar los conceptos ordenados en la calificación de ficha médica. Así mismo, le ordenó que, de no ser posible la realización de los conceptos médicos que hacían falta en dicho establecimiento, debía acudir a la red externa contratada para tal efecto, informándole dicha situación al actor. Por otro lado, a folio 37 del expediente, obra copia del oficio No. 20173391943983 del 4 de mayo de 2017, mediante el cual el Brigadier General Germán López Guerrero le ordenó por segunda vez al Director del Dispensario Médico de Medellín, el señor Alexander Espinosa Granados, que diera cumplimiento a la orden de tutela del 12 de mayo de 2016 en la cual se dispuso la realización de la Junta Médico Laboral. Insistió nuevamente en que era necesario prestarle el servicio de manera prioritaria al actor, para que se efectuaran los conceptos faltantes ordenados en la ficha médica. Tanto en el oficio del 9 de agosto de 2016, como en aquel del 4 de mayo de 2017, el Director de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que el incumplimiento de lo ordenado implica la continuación de investigaciones disciplinarias. Así las cosas, para la Sala es claro que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, si bien inició algunas actuaciones tendientes a ejecutar la orden de tutela del 12 de mayo de 2016, no ha dado cumplimiento a la misma, ya que, de conformidad con la información que obra en el expediente, la Sala observa que al señor Jhon Jairo

Restrepo Restrepo no se le han realizado todos los exámenes médicos de retiro, por lo que no se ha fijado fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral correspondiente, advirtiéndose, en consecuencia, una vulneración actual del derecho fundamental objeto de amparo que no ha sido superada, lo que, adicionalmente, permite tener acreditada la fase objetiva del incumplimiento. En relación con la fase subjetiva que valora la conducta del funcionario desde la óptica de la existencia o no de una causal de justificación derivada de la imposibilidad física o jurídica de cumplir el fallo de tutela, esta Sección advierte que si bien el Brigadier General Germán López Guerrero manifestó, en el escrito del 5 de mayo de 2017, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no presta ninguna clase de servicios asistenciales, lo cierto es que dicho argumento no implica la existencia de una causal de justificación por el incumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Lo anterior debido a que, las Direcciones de Sanidad de las diferentes Fuerzas, ejercen sus funciones bajo la orientación y control de la Dirección General de Sanidad Militar, como lo establece el artículo 11 de la Ley 352 de 1997. En efecto, y de conformidad con lo anterior, el juez constitucional le ordenó “…al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante todas las gestiones pertinentes para que se programen y practiquen todos los exámenes médicos de retiro correspondientes al actor y una vez conocido el resultado de los mismos, proceda en forma inmediata a fiar fecha y hora para la realización de la

Junta Médico Laboral, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” (Negrillas incluidas en el texto original) 4.2. Garantía del debido proceso en el trámite del incidente En torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden se encuentra demostrado, con fundamento en los informes rendidos en el trámite incidental y la competencia funcional, que es el Director General de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien está debidamente vinculado a la actuación y tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas para acreditar las actuaciones encaminadas a verificar la orden de amparo. 4.3. Análisis sobre la proporcionalidad de la sanción La sanción que se impone tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la

medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad (sic) de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.10 (Resaltado del texto original) El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad, -multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigenterequiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de la misma constituya un objetivo acorde a la Constitución, (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo, y (iii) que sea proporcional en sentido estricto. En el caso concreto concurren los presupuestos referidos toda vez que la multa en la cuantía fijada persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo, esto es, el cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” el 12 de mayo de 2016.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo la Sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación al