CE-25000-23-42-000-2016-02137-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / SOLICITUD

DE REALIZACIÓN DE EXÁMENES MÉDICOS DE RETIRO DE MIEMBRO DE

LAS FUERZAS MILITARES

[E]l sancionado fue notificado de todas las decisiones que fueron proferidas dentro del presente trámite incidental al correo (...) No obstante lo anterior, el incidentado guardó silencio, por lo cual resulta imperativo concluir que el presente trámite incidental se ha adelantado con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 64 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En la providencia se exhorta al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término fijado cumpla con la orden impartida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02137-02(AC)A Actor: LUIS ANTONIO CARREÑO HERRERA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 3 de mayo de

2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” declaró que, el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato frente a la sentencia de 12 de mayo de 2016 y, lo sancionó con dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante sentencia del 12 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” amparó los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo, invocados por el señor Luis Antonio Carreño Herrera y, en consecuencia, dispuso: “Primero: Tutélanse los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo del señor Luis Antonio Carreño Herrera, con cédula

de ciudadanía No. 1.020.811.623 de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Ordénase al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante todas las gestiones pertinentes para que se programen y practiquen los exámenes médicos de retiro correspondientes al actor, y una vez conocido el resultado de los mismos, proceda de forma inmediata a fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médica Laboral, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Al día siguiente al vencimiento del término señalado en la orden anterior, la

autoridad aquí condenada deberá acreditar el cumplimiento de las presentes órdenes judiciales allegando, con destino a este expediente, copia de la documentación que así lo demuestre, tan pronto como se realice.” 1.2. Trámite inicial del incidente de desacato  El 1° de julio de 20161, el apoderado del señor Luis Antonio Carreño Herrera presentó, en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, incidente de desacato en el que manifestó que la entidad demandada no ha dado cumplimiento al fallo de 12 de mayo de 2016.  Mediante auto de 21 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsdección “D” sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes por desacatar la sentencia de 12 de mayo de 2016.  Esta Sección, en grado jurisdiccional de consulta, por medio de providencia de 25 de agosto de 2016, levantó la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en consideración a que se allegaron al proceso los documentos que acreditaron que se estaba efectuando el cumplimiento de la sentencia constitucional. En efecto, se advirtió que el accionante ya se encontraba activo en el sistema de salud, se le calificó la ficha médica y se ordenó la práctica del examen de urología, para luego culminar con la realización de la junta médico laboral; razones

por las cuales se consideró que estaba en curso el cumplimiento de la sentencia constitucional. No obstante, en atención a que todo el trámite que se ordenó en la sentencia de tutela de 12 de mayo de 2016, culmina con la realización de la Junta Médica Laboral, se advirtió al señor Luis Antonio Carreño Herrera, de que en caso de que no se lleve a cabo podía presentar nuevamente el incidente de desacato. 1.3. Trámite de la presente solicitud de desacato  El 16 de abril de 20182, el apoderado del señor Luis Antonio Carreño Herrera presentó en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – 1 Folio 1 del expediente 2 Folio 1 del expediente Sección Segunda – Subsección “D”, incidente de desacato en el que manifestó que la entidad demandada no ha dado cumplimiento al fallo de 12 de mayo de 2016.  Con auto de 17 de abril de 20183, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, para que en el término de 2 días siguientes a la notificación, acreditara el cumplimiento del fallo de tutela de 12 de mayo de 2016. Esta providencia fue notificada a través de los siguientes correos electrónicos: - juridicadisan@ejercito.mil.co - disancomunicaciones@ejercito.mil.co - andrean@ejercito.mil.co - atencionalusuariocrhbasan@hotmail.com - disanejc@ejercito.mil.co

• german.lopez@ejercito.mil.co - coper@ejercito.mil.co  Con auto del 23 de abril de 20184, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio apertura al trámite incidental de desacato. En consecuencia, ordenó notificar personalmente o por el medio más eficaz y expedito al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero para que, en el término de 2 días se pronunciara si lo estimaba pertinente y allegara las pruebas que demostraran el cumplimiento del fallo de tutela de 12 de mayo de 2016.

La apertura del trámite incidental fue notificada a los correos electrónicos: juridicadisan@ejercito.mil.co - disancomunicaciones@ejercito.mil.co - andrean@ejercito.mil.co - disanejc@ejercito.mil.co - german.lopez@ejercito.mil.co - notificación.tutelas@ejercito.mil.co Durante el término otorgado por el juez del trámite incidental, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero no se pronunció. 1.3. Providencia consultada Mediante auto de 3 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsdección “D”, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes por desacatar la sentencia de 12 de mayo de 2016. Como fundamento de la decisión, señaló que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no compareció a responder por el presunto incumplimiento del fallo de 12

de mayo de 2016, a pesar de haber sido notificado tanto del requerimiento previo como de la apertura del incidente. 3 Folios 3 y 4 del expediente 4 Folio 9 al 11 del expediente. Señaló que no obra hasta ese momento procesal ninguna prueba, siquiera sumaria que demuestre que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, haya dado cumplimiento a la orden de tutela contenida en la sentencia de 12 de mayo de 2016, relacionada con realizar la Junta Médica Laboral. El expediente fue remitido en grado de consulta al Consejo de Estado el 7 de mayo de 2018 y recibido en el Despacho del Magistrado Ponente el 21 de mayo del mismo año. El Director de Sanidad del Ejército Nacional, General Germán López Guerrero no se pronunció.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que amparó los derechos fundamentales a la salud y debido proceso administrativo, invocados por el señor Luis Antonio Carreño Herrera; en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario.

2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la

responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” 5 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de

incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y; 2) Iniciar un incidente de desacato; i) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; ii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iii) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”6. 2.4. Caso concreto 5 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 6 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio

considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela7, sino además verificar la responsabilidad subjetiva8. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de 12 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso: “Primero: Tutélanse los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo del señor Luis Antonio Carreño Herrera, con cédula de ciudadanía No. 1.020.811.623 de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Ordénase al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante todas las gestiones pertinentes para que se programen y practiquen los exámenes médicos de retiro correspondientes al actor, y una vez conocido el resultado de los mismos, proceda de forma inmediata a fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médica Laboral, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Al día siguiente al vencimiento del término señalado en la orden anterior, la autoridad aquí condenada deberá acreditar el cumplimiento de las presentes órdenes judiciales allegando, con destino a este expediente, copia de la documentación que así lo demuestre, tan pronto como se realice.”

En otrora, esta Sección, en providencia de 25 de agosto de 2016, levantó la sanción impuesta al Brigadier general López Guerrero. No obstante , advirtió al señor Luis Antonio Carreño Herrera que podía presentar nuevamente el incidente de desacato en caso de que no se llevara a cabo la Junta Médica Laboral. El Magistrado Ponente encargado de tramitar el presente incidente de desacato, profirió los autos de 17 y 23 de abril de 2018, por los cuales, requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela de 12 de mayo de 2016, y dio apertura formal al incidente de desacato. Sin embargo, el funcionario responsable de dar cumplimiento al mencionado fallo guardó silencio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con providencia de 3 de mayo de 2018, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia del 12 de mayo de 2016 y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura. De conformidad con lo expuesto, se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela9 no lo hizo, máxime si se tiene en cuenta que en grado jurisdiccional de consulta, el mencionado fue notificado a su correo electrónico personal - institucional y, pese a lo anterior, guardó silencio, como pasará a 7 Fase objetiva. 8 Fase subjetiva. 9 El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado.

explicarse, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, la parte actora manifiesta que no se ha cumplido con lo ordenado en la decisión constitucional, esto es, que no se encuentra acreditado que se realizara la Junta Médica Laboral. Además, se reitera, del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del mencionado en el incumplimiento de la orden. Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad. Así las cosas, esta Sección advierte que el sancionado fue notificado de todas las decisiones que fueron proferidas dentro del presente trámite incidental al correo german.lopez@ejercito.mil.co No obstante lo anterior, el incidentado guardó silencio, por lo cual resulta imperativo concluir que el presente trámite incidental se ha adelantado con plenas

garantías frente al debido proceso del funcionario. De esta manera, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis:

a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, que se cumpla el fallo de 12 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo Cundinamarca. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales del actor, la Sala considera que la sanción pretende conminar al funcionario, para que cumpla con la orden impartida. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa lo siguiente: La sanción de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes resulta proporcional a la gravedad de la conducta frente a la providencia que se está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta que: i) el incidentado no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden y ii) este es el segundo incidente de desacato que presenta el actor. De acuerdo a lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser confirmada. Las sanciones impuestas no obstan para que el funcionario cumpla, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda. Además, la Sala precisa que si el sancionado acredita ante el tribunal a quo el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección10, con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido

proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

III. RESUELVE: 10 Consultar entre otras, Tutela Rad. No.:11001-03-15-000-2015-00567-01.Actor: Herman Alejandro

Bustamante Jiménez. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 3 de mayo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” declaró en desacato al señor Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 12 de mayo de 2016 y lo sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a orden del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, dineros que deberán salir de su propio patrimonio y que pueden ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

SEGUNDO: EXHORTAR al servidor público sancionado para que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión judicial, cumpla la orden impartida por medio de la providencia desatendida.

TERCERO: NOTIFÍQUESE al sancionado en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero