CE-25000-23-42-000-2016-02216-01(3616-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica. En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos acusados, pues aunque debían determinar el ingreso base de liquidación en los términos que se acaban de indicar, tuvieron en cuenta las primas de vacaciones, técnica y de navidad, que no debían hacer parte del IBL pensional y que generaron para la parte demandante una situación más beneficiosa que la que se hubiese derivado del apego estricto al régimen de transición y a las reglas definidas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que no es pasible de ser desmejorada y que aunada al principio de congruencia con lo solicitado en la demanda, impone

para la Sala mantenerla incólume. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-2333-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 36

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016 , en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte

demandante, pues ello es consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso, proveniente del poder vinculante de la sentencia de unificación de la Sala Plena. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14,

C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02216-01(3616-18)

Actor: JESÚS ARTURO VALENCIA ARANGO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-425-2020

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 5 de mayo de 2016 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 14 de marzo de 2018

Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 342102 de 2013, que que negó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante; ii) Resolución GNR 341347 de 2014, que confirmó en sede de reposición el acto administrativo anterior; y iii) Resolución VPB 30720 de 2015, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el primer acto administrativo mencionado.

2. A título de restablecimiento del derecho, declarar que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, ordenar a la entidad demandada la reliquidación de su pensión de vejez con base en los factores salariales devengados en el último año de servicios.

3. Así mismo, condenar a la entidad demandada al pago de las diferencias resultantes entre las sumas reconocidas en la sentencia y las mesadas 1 Folio 1, C1. pensionales que se han venido pagando hasta la fecha, así como los intereses moratorios causados y la indexación de las sumas correspondientes.

4. Condenar en costas procesales y agencias en derecho a la entidad demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. El demandante nació el 2 de febrero de 1955.

2. Al 1.º de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios y se encontraba vinculado al sector público, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición.

3. A través de la Resolución 030973 de 2010, la entidad demandada reconoció la

pensión de vejez. La pensión fue reliquidada por medio de la Resolución 04439 de 2011, pero no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

4. Los actos administrativos demandados, Resoluciones GNR 342102 de 2013, GNR 341347 de 2014 y VPB 30720 de 2015, negaron la reliquidación pensional solicitada por el demandante.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…] I. Establecer si el señor Jesús Arturo Valencia Arango tiene derecho a que la entidad demandada reliquide la pensión de la cual es titular, teniendo en cuenta para tal efecto la totalidad de factores por devengados (sic) dentro del último año de servicios, comprendido entre el 02 de mayo de 1996 al 03 de febrero de 1997 y entre el

01 de diciembre de 2000 al 28 de febrero de 2001, en aplicación de lo previsto en la Ley 33 de 1985. II. En caso e ser así, corresponde determinar la fecha a partir de la cual debe ordenarse la respectiva reliquidación. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. 2 Folios 1vto. a 3 vto., C1. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folios 99 y 100, C1.

SENTENCIA APELADA6

A través de sentencia proferida el 14 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, precisó que no constituye objeto de controversia la calidad que ostenta el demandante como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo reconocen los actos administrativos acusados y lo demuestran las pruebas que obran en el plenario. En segundo lugar, sostuvo que no está llamada a prosperar la pretensión del demandante que persigue la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio, en tanto las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional, en particular las sentencias C258 de 2013 y SU230 de 2015, señalan que el ingreso base de liquidación no hace parte de la transición, de manera que su determinación está sujeta lo

dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las pretensiones de la demanda y ii) se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Sostuvo que la sentencia impugnada desconoce el precedente jurisprudencial vertical reiterado por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de diciembre de 2017, según la cual los factores salariales señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985 no deben ser interpretados de manera taxativa sino enunciativa, para evitar que se vulneren los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades. Reiteró los argumentos de derecho contenidos en la demanda, para insistir que la pensión del demandante debe ser reliquidada de manera integral conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante8 reiteró los argumentos del recurso de alzada. Parte demandada9 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó se confirme la sentencia impugnada. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa según consta a folio 223 del expediente.

CONSIDERACIONES 6 Folios 139 a 161, C1.

7 Folios 164 a 185, C1. 8 Folios 212 a 222, C1. 9 Folios 204 a 211, C1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201810 en la que fijó las reglas y

subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] Edad: nació el 2 de febrero de Goza del régimen de La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de 1955 (fl. 37, C1), es decir que transición por tener más servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la para el 1.º de abril 1994 tenía 39 de 15 años de servicios a pensión de vejez de las personas que al momento de entrar años. la entrada en vigencia de en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más la Ley 100 de 1993.

años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de Tiempo de servicio: Entre el 1.º 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios de marzo de 1976 y el 28 de cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual febrero de 2010 laboró en las se encuentren afiliados..» (Subraya la sala). siguientes entidades, de manera discontinua: Molina y Asociados Ltda., SENA, Telecom, Polux Constructora Ltda., Inversiones América del Sur S.A., Instituto de Seguros Sociales y Universidad Externado de Colombia11. Al 1.º de abril de 1994 había laborado por 17 años, 11 meses y 10 días. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya Tiempo de servicios: laboró en Acreditó los requisitos servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a el sector público por un total de de pensión de jubilación la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por 20 años, 6 meses y 9 días, entre Ley 33 de 1985, esto es, la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión el 21 de septiembre de 1976 y el más de 20 años de mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco 28 de febrero de 200112. servicio público y 55 por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base años de edad.

para los aportes durante el último año de servicio.» De otro lado, acreditó un total de (Subraya fuera del texto) 9 años, 4 meses y 7 días laborados en el sector privado.

Edad: Cumplió 55 años el 2 de febrero de 2010.

PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores La pensión de jubilación públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Consolidación del estatus se debe liquidar con el Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: pensional: El 2 de febrero de promedio de los salarios  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el 2010, por cumplimiento de la o rentas sobre los cuales derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) edad (el 21 de septiembre de ha cotizado el afiliado el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere 1996 cumplió los 20 años de durante los diez (10) falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el servicio en el sector público). años anteriores al que fuere superior, actualizado anualmente con base en la reconocimiento de la variación del Índice de Precios al consumidor, según Tiempo que faltaba para pensión. certificación que expida el DANE. consolidarlo a la entrada en  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de vigencia de la Ley 100: más de 10 años (del 1º de abril de 1994 liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre al 2 de febrero de 2010).

los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de Factores devengados y Los factores a computar vejez de los servidores públicos beneficiarios de la cotizados13: asignación básica, son: asignación básica. transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan prima de navidad. efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, 11 De conformidad con las certificaciones laborales expedidas por las entidades donde laboró, visibles en el disco compacto que contiene los antecedentes administrativos (folio 62, C1), información que coincide con lo indicado en los actos administrativos acusados y que no fue controvertido en la demanda. 12 Distribuidos así: SENA (21/09/1976 al 01/04/1987); Telecom (01/04/1987 al 03/02/1997) e ISS (01/12/2000 al 28/02/2001). 13Es preciso tener en cuenta que el demandante laboró en el sector público hasta el 28 de febrero de 2001, fecha en la que se retiró del cargo que ocupaba en el Instituto de Seguros Sociales; con posterioridad a esa

fecha se vinculó al sector privado (Universidad Externado de Colombia) hasta el 28 de febrero de 2010. El ISS certificó que durante el tiempo de su vinculación con la entidad devengó como factores salariales la asignación básica y la prima de navidad (folio 45, C1), al tiempo que no obra en el expediente prueba que indique qué emolumentos fueron percibidos por el demandante durante el tiempo laborado al servicio de la Universidad Externado de Colombia. Bajo dicho entendimiento, y teniendo en cuenta que consolidó su estatus pensional el 2 de febrero de 2010 y que en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 los factores que deben computarse son los devengados y cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (entre los años 2001 y 2010 -cuando se produjo el reconocimiento por medio de la Resolución 30973-), para efectos de esta sentencia se tienen como tales únicamente los certificados por el ISS, como se indicó previamente. ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto reconocimiento o Norma pensional Factores

reliquidación pensión aplicada Monto y Periodo Resolución VPB 30720 del 8 de Ley 33 de 1985, 75% del promedio de lo «Que fueron incluidos como factores abril de 2015, que reliquidó la artículo 21 de la devengado entre los salariales (…) Asignación Básica, Prima de pensión de vejez del Ley 100 de 1993 y años 1996 y 2001. Vacaciones, Prima Técnica y Prima de demandante. Decreto 1158 de Navidad» 1994.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica.

En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos acusados, pues aunque debían determinar el ingreso base de liquidación en los términos que se acaban de indicar, tuvieron en cuenta las primas de vacaciones,

técnica y de navidad, que no debían hacer parte del IBL pensional y que generaron para la parte demandante una situación más beneficiosa que la que se hubiese derivado del apego estricto al régimen de transición y a las reglas definidas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que no es pasible de ser desmejorada y que aunada al principio de congruencia con lo solicitado en la demanda, impone para la Sala mantenerla incólume. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201614, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza 14 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo

contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello es consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso, proveniente del poder vinculante de la sentencia de unificación de la Sala Plena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 14 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió Jesús Arturo Valencia Arango contra la Administradora Colombiana de Pensiones, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.