CE-25000-23-42-000-2016-02294-01(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción Verificado el expediente se evidencia que la Dirección de Sanidad ha incurrido en una conducta omisiva y vulneradora de los derechos fundamentales del actor, pues no obra prueba que demuestre el cumplimiento del fallo de tutela de 20 de mayo de 2016, tal como lo afirma el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental a la salud y ordenó a la Dirección de Sanidad de Ejército Nacional garantizar el derecho a la prestación del servicio médico asistencial integral y demás que requiera el actor. La institución demandada, en el trámite del incidente, no informó acerca de las actuaciones adelantadas para el cumplimiento de la orden de tutela, pese a que fue debidamente notificada, tan es así, que, mediante memorial presentado por el Comandante del Ejército Nacional dentro del trámite incidental, el mismo allegó Oficios Nos. (...), ambos de 20 de octubre de 2016, a través de los cuales dio traslado del incidente de desacato a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a efectos de que rindiera informe; no obstante, guardó silencio. En este caso se advierte que la orden del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, consistente en que se garantizara el derecho a la salud no se cumplió. En efecto, el Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional pese a que fue notificado del inicio del

incidente de desacato no informó de las actuaciones adelantadas para el cumplimiento de la orden de tutela. Tampoco obra en el expediente oficio o comunicación posterior al trámite del incidente que se relacione con el cumplimiento de las órdenes dadas por el Tribunal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02294-01(AC)A

Actor: JEFFERSON VALDERRAMA BARRERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL

DE SANIDAD, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 9 TENERIFE DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir el grado jurisdiccional1 de consulta de la sanción por desacato de la referencia dictada el 2 de noviembre de 2016 por la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que decidió sancionar por desacato de la siguiente manera:

““PRIMERO: DECLARAR que el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, desacató el fallo de tutela del 20 de mayo de 2016, dictado por esta Corporación judicial.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, imponer al mencionado funcionario multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, el cual deberá ser consignado en la cuenta DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 30070-000030-4 del Banco Agrario y a favor del Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO: ORDENAR al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, dar estricto cumplimiento al fallo de tutela del 20 de mayo de 2016 proferido por esta Corporación judicial.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en sentencia de 20 de mayo de 2016, amparó el derecho a la salud del actor y ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional lo siguiente: “(…) SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL representada legalmente por el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO y/o quien haga sus veces, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, garantice el derecho a la prestación del servicio médico asistencial integral y se adopten las medidas administrativas tendientes a garantizarle al accionante JEFFERSON VALDERRAMA BARRERA identificado con la cédula de

ciudadanía No. 1.079.409.881 cada uno de los procedimientos, tratamientos médico quirúrgicos, entrega de medicamentos, autorizar la atención especializada de forma integral, esto es, que expida las órdenes a efectos de que se le realicen los exámenes médicos de retiro en la especialidad de ortopedia, los cuales son necesarios para el restablecimiento del estado de salud del tutelante a fin de garantizarle un eficaz y oportuno tratamiento de la enfermedad o afección que padece, para lo cual deberá recibir asistencia médica integral y acredite su cumplimiento a la Sala de decisión.

TERCERO: se ORDENA a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que dentro de un término no superior a treinta (30) días calendario contados a partir de la notificación de la presente decisión, defina la situación médico laboral del accionante JEFFERSON VALDERRAMA BARRERA

identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.079.409.881, para lo cual deberá valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones que le sean diagnosticadas, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, fijarle los correspondientes índices de lesión, si hubiere lugar a ello y restablecer el período 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. en que deberá estar afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, mientras recibe la atención necesaria para el restablecimiento de las afecciones o enfermedades que padece.

CUARTO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL, representada legalmente por el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO y/o quien haga sus veces, para que dentro del término establecido en los numerales anteriores, acredite el cumplimiento de lo dispuesto en este fallo ante esta Corporación Judicial, so pena de iniciar en su contra el incidente de desacato que trata el Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias y penales a que hubiere lugar. (…)”. Por considerar que la decisión arriba transcrita no se había cumplido por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el señor Jefferson Valderrama Barrera promovió incidente de desacato, en el que solicitó que se ordenara a la mencionada entidad que cumpliera el fallo de 20 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.

2. Pruebas relevantes i) Escrito de solicitud de apertura del incidente de desacato de 13 de octubre de 2016, presentado por Yefferson Valderrama Barrera (folio 1 y 2 cuaderno 1). ii) Copia del fallo de 20 de mayo de 2016 proferido por la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se protege el derecho fundamental a la salud del actor (folios 3 a 13 cuaderno 1). iii) Auto de 14 de octubre de 2016 proferido por la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el cual se requiere al Comandante del Ejército Nacional para que en calidad de superior jerárquico del

Director General de Sanidad del Ejército Nacional acredite el cumplimiento de la orden proferida en sede de tutela. Asimismo, al Director General de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de que informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela. (Folios 15 y 16 cuaderno 1). iv) El Comandante del Ejército Nacional mediante memorial de 25 de octubre de 2016, indicó que en Oficios Nos. 20161163323113 y 20161163323183, ambos de 20 de octubre de 2016, dio traslado del trámite incidental a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Comando de Personal del Ejército Nacional, con el fin de que rindieran informe del cumplimiento del fallo de tutela de 20 de mayo de 2016 (folios 23 a 26 cuaderno 1). v) En proveído de 25 de octubre de 2016 la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió admitir la solicitud de apertura del incidente de desacato (folios 27 a 31 cuaderno 1).

3. Oposición El Director de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció

4. Providencia consultada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante providencia de 2 de noviembre de 2016, ante el incumplimiento del fallo de tutela de 20 de mayo de 2016, le impuso al Director de Sanidad del Ejército Nacional una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Para el efecto, señaló que no obra dentro del expediente prueba alguna que demuestre que el Director de Sanidad del Ejército Nacional cumplió la orden de

tutela de 20 de mayo de 2016, pues a pesar de haber sido requerido para rendir informe, guardó silencio. En tal sentido, al no obrar prueba que justificara el incumplimiento de las órdenes emanadas del fallo de tutela en los tiempos y condiciones allí especificadas, procedió a sancionar por desacato al Brigadier General, Germán López Guerrero, en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 52 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las

causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 2003 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir

la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen

vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 2015 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se

materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio y solución del caso concreto El señor Jefferson Valderrama Barrera promovió incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque consideró que no se había dado cumplimiento a la orden del fallo de 20 de mayo de 2016, proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. Verificado el expediente se evidencia que la Dirección de Sanidad ha incurrido en una conducta omisiva y vulneradora de los derechos fundamentales del actor, pues no obra prueba que demuestre el cumplimiento del fallo de tutela de 20 de mayo de 2016, tal como lo afirma el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. 2 En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental a la salud y ordenó a la Dirección de

Sanidad de Ejército Nacional garantizar el derecho a la prestación del servicio médico asistencial integral y demás que requiera el actor. La institución demandada, en el trámite del incidente, no informó acerca de las actuaciones adelantadas para el cumplimiento de la orden de tutela, pese a que fue debidamente notificada, tan es así, que, mediante memorial presentado por el Comandante del Ejército Nacional dentro del trámite incidental, el mismo allegó Oficios Nos. 20161163323113 y 20161163323183, ambos de 20 de octubre de 2016, a través de los cuales dio traslado del incidente de desacato a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a efectos de que rindiera informe; no obstante, guardó silencio. En este caso se advierte que la orden del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, consistente en que se garantizara el derecho a la salud no se cumplió. En efecto, el Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional pese a que fue notificado del inicio del incidente de desacato no informó de las actuaciones adelantadas para el cumplimiento de la orden de tutela. Tampoco obra en el expediente oficio o comunicación posterior al trámite del incidente que se relacione con el cumplimiento de las órdenes dadas por el Tribunal. 2 Folio 44 del expediente. En consecuencia, la Sala considera que hay lugar a confirmar la sanción al Brigadier General, Germán López Guerrero, por cuanto se comprobó que no dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.

De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014, se deberá consignar el valor de la multa en la cuenta Rama Judicial - Multas y Rendimientos - Cuenta Única Nacional N° 3-082-00-00640-08 del Banco Agrario de Colombia, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia y allegar en el mismo término, con destino al presente asunto, copia del respectivo recibo de consignación.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR la providencia de 2 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante la cual se declara en desacato e impone sanción al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército

Nacional. De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014, se deberá consignar el valor de la multa en la cuenta Rama Judicial - Multas y Rendimientos - Cuenta Única Nacional N° 3-082-00-00640-08 del Banco Agrario de Colombia, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia y allegar en el mismo término, con destino al presente asunto, copia del respectivo recibo de consignación. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, cópiese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero