CE-25000-23-42-000-2016-02348-01(6145-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANCISIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]n sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante

todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que

les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02348-01(6145-18)

Actor: GUILLERMO JOAQUÍN ALBERTO FONSECA CARDONA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN/ IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA

EN COSTAS POR CAMBIO DE JURISPRUDENCIA EN EL CURSO DEL

PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 2 de agosto de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Guillermo Joaquín Alberto Fonseca Cardona en contra de

la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante COLPENSIONES.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones. El señor Guillermo Joaquín Alberto Fonseca Cardona, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, solicitó (i) que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 78489 de 14 de marzo de 2015 y GNR 202427 de 7 de julio de 2015, a través de las cuales, COLPENSIONES le reliquidó la pensión de jubilación y resolvió el recurso de reposición interpuesto; (ii) que se declare la nulidad de la Resolución 63749 de 29 de septiembre de 2015 por la cual 1 Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del magistrado Alberto Espinosa Bolaños. 2 ff. 21 y s.s. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. se resolvió el recurso de apelación promovido en contra de la Resolución GNR 78489 de 14 de marzo de 2015. A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se ordene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios, es decir, la asignación básica, los gastos de representación, las primas técnica, de antigüedad, de navidad, de vacaciones y el reconocimiento por permanencia, con

efectividad a partir del 1.º de enero de 2014; adicionalmente que se le paguen las diferencias en las mesadas pensionales causadas, debidamente reajustadas y actualizadas con el índice de precios al consumidor. Finalmente solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a COLPENSIONES. 2.1.2. Supuestos fácticos. Al señor Guillermo Joaquín Alberto Fonseca Cardona le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución GNR 279077 de 8 de agosto de 2014, expedida por COLPENSIONES, efectiva a partir del 1.º de enero de 2014. El 24 de octubre de 2014 el demandante solicitó ante COLPENSIONES la reliquidación pensional con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios. A través de la Resolución GNR 78489 de 14 de marzo de 2015 COLPENSIONES le reliquidó la pensión de jubilación con la inclusión de nuevos factores, para lo cual tuvo en cuenta el promedio de lo cotizado en los últimos diez años de servicios, sin comprender las primas de navidad, vacaciones, de servicios y de permanencia. Contra la anterior decisión el pensionado interpuso los recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos por COLPENSIONES a través de las Resoluciones GNR 202427 de 7 de julio de 2015 y 63749 de 29 de septiembre de 2015, por las cuales se confirmó el acto administrativo inicial.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 2º, 13, 25, 48, 49 y 58 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 57 y 153 de 1887, 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994 y 2143 de 1995. En el concepto de violación explicó que en este caso los actos acusados incurrieron en el desconocimiento de los principios de favorabilidad e inescindibilidad normativa, toda vez que al demandante le asiste el derecho a la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta admisible que en su caso se le liquide la pensión de jubilación con el IBL previsto en esta última norma, operación con la cual su mesada pensional resulta inferior a la que le corresponde según el régimen anterior. Además, precisó que con los actos demandados se desconocen las sentencias del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila dentro del proceso radicado 0112 de 2009 y de 26 de febrero de 2016, proferida dentro del proceso 4683-2013, con ponencia del consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve, esta última donde decidió apartarse de la

sentencia SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional. 2.2. Contestación de la demanda4. La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual, precisó que la liquidación de la mesada pensional del señor Guillermo Joaquín Alberto Fonseca Cardona se realizó en debida forma, con las pautas del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo del régimen anterior, y con base en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el IBL y los factores a incluir. Esto, acorde con los lineamientos que al respecto estableció la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 29 de abril de 2015, pronunciamientos en los cuales se analizaron los principios de sostenibilidad 4 Ff. 45 y s.s. financiera y fiscal del sistema general de pensiones, los cuales, dijo, serían desconocidos de darse aplicación a la interpretación que reclama el pensionado. Además, expresó, que se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, corporación encargada de la interpretación de la Carta Política. Finalmente propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, e inexistencia del derecho reclamado. 2.3. Trámite en primera instancia. Mediante auto de 12 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda5; luego, a través de proveído de 2 de febrero

de 20186 fijó la audiencia inicial para el 21 de marzo del mismo año. En dicha diligencia7: (i) fue saneado el proceso; (ii) frente a las excepciones de «cobro de lo no debido», «buena fe», «inexistencia del derecho reclamado» y «prescripción» dijo que se fundaban en argumentos que tocaban el fondo del asunto, razón por la cual serían estudiadas al momento de proferir sentencia y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] La presente controversia se contrae a determinar si el demandante, señor Guillermo Joaquín Alberto Fonseca Cardona, tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de acuerdo a (sic) lo señalado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y aplicando en su integridad las leyes 33 y 62 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.». Igualmente, se decretaron como pruebas las allegadas por las partes, luego de lo cual se dispuso conceder 10 días para alegar de conclusión8. En sus alegatos, el apoderado del demandante9 reiteró que este tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, con 5 F. 34. 6 F. 67 7 f. 77 y siguientes. 8 Ff. 78 9 Ff. 85 y s.s.

fundamento en la Ley 33 de 1985 y la aplicación de la sentencia del Consejo de Estado de 12 de diciembre de 2017, dentro del proceso radicado 2013-0562, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, el cual dijo, debe prevalecer sobre los pronunciamientos de la Corte Constitucional. La entidad demandada10 indicó que los factores sobre los cuales la entidad debe liquidar las pensiones de sus afiliados son los taxativamente previstos en la ley y que en el caso del demandante se atendió a los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994; agregó además, que se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, corporación encargada de la interpretación de la Carta Política. El Ministerio Público11 solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que la liquidación realizada por la entidad demandada es la correcta, toda vez que se ajusta al precedente de la Corte Constitucional y que a través de Circular 021 de diciembre de 2017 la Procuraduría General de la Nación explicó que deben acatarse las decisiones de dicha corporación. 2.4. La sentencia apelada12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca13 profirió sentencia el 2 de agosto de 201814, adversa a las pretensiones formuladas por el demandante. Como fundamento de su decisión explicó que atendería a la posición de la Corte Constitucional15 en la que fijó el alcance de la interpretación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, según el cual, el régimen pensional

anterior se aplicará de forma ultractiva en lo referente a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto (tasa de reemplazo) se regirá por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, con inclusión únicamente de los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. En cuanto al caso concreto explicó que el demandante era beneficiario de la aplicación del régimen de transición al contar con más de 15 años de servicios y 10 Ff. 89 y s.s. 11 Ff. 82 y s.s. 12 Ff. 95 y s.s. 13 Sección Segunda, Subsección B 14 Ff. 95 y s.s. 15 Se refirió a las sentencias C168 de 1995, C -258 de 2013, SU230 de 2015, SU427 de 2016 y SU -395 de 2017. poco más de 38 años de edad al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a la aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión; además, que consolidó el derecho pensional el 10 de diciembre de 2011. Por tanto, coligió que no había lugar a acceder las pretensiones de la demanda en tanto que el ente de previsión adecuó la situación fáctica al régimen pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, atendiendo a la edad y tiempo de servicios dispuesto en la Ley 33 de 1985; así mismo, dio aplicación al monto y liquidación del régimen general y factores salariales dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. 2.5. Razones de la apelación. El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación16, en el que insistió que debía accederse a las pretensiones de la demanda, comoquiera que no debía perderse de vista que, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 9 de febrero de 2017, dentro del proceso radicado 4683-2013, ante las controversias surgidas con respecto a la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional SU-230 de 2015, manifestó su criterio invariable sobre la forma y los factores a tener en cuenta para el cálculo del monto pensional, en el que dispone que los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición del inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a los que se les aplica la Ley 33 de 1985, deberá calculárseles su pensión con el promedio del 75% de todos los factores devengados y certificados en el último año de servicios. Explicó que ése es el precedente, que debe aplicarse al ser proferido por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además, debería revisarse en forma ponderada y concreta los alcances de las recientes sentencias de la Corte Constitucional que cambiaron el criterio sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 16 ff. 110 y s.s. 2.6. Trámite en segunda instancia.

Por autos de 26 de marzo de 201917 y 21 de mayo de 201918, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. El apoderado del demandante19 reiteró los argumentos del recurso de apelación referentes a que debe atenderse a la sentencia del Consejo de Estado de 9 de febrero de 2017, dentro del proceso radicado 4683-2013 y que al pensionado le asiste derecho a que la mencionada prestación sea reconocida con base en lo señalado en la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Finalmente solicitó que, teniendo en cuenta que el 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado, Sección Segunda varió su criterio jurisprudencial relacionado con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con base en el principio de la seguridad jurídica y la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales, solicitó que no se imponga condena en costas y agencias en derecho, en caso de que se decida aplicar los lineamientos de unificación, toda vez que la demanda se interpuso el 16 de mayo de 2016. La apoderada de la entidad demandada20 precisó que no le asiste derecho al peticionario a la reliquidación pensional teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicios, acorde con las pautas dictadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018, donde se decantaron las reglas aplicables al régimen de transición. El Ministerio Público guardó silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES 17 f. 125 18 f. 131 19 ff. 136 y s.s. 20 f. 138 y s.s.

3.1. Competencia. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15021 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si (i) ¿El accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? De ser negativa la respuesta al anterior interrogante, deberá verificar la Sala si en este caso ¿es viable aplicar el principio de la seguridad jurídica para exonerar al demandante de la condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia? 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 201022 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de

la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de 21 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 22 Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 201823, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos

«[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»24. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo

de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 23 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 24 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la

interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el

tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones,

previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización.

Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del

legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (Negrilla de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto. En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el

derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el IBL será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Con fundamento en las reglas que preceden, se procede a decidir el presente caso. 3.4. Caso concreto. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente:  El señor Guillermo Joaquín Alberto Fonseca Cardona nació el 11 de mayo de 195725.  Los tiempos laborales acreditados son los siguientes:

ULTIMO CARGO TIEMPO DE

ENTIDAD DESDE HASTA DESEMPEÑADO SERVICIO Caja de Previsión 2 de 2 años, 5 8 de abril Social Cajero Auxiliar noviembre de meses y 6 de 1979 Distrital. 1976 días 21 de Contraloría Profesional 16 de abril de 22 años, 1 mayo de de Bogotá Especializado 1979 mes y 5 días 2001 Distrito Capital Asesor Código 21 de 4 años, 9 26 de febrero Secretaria 105 diciembre meses y 25

de 2009 Distrital del Grado 05 de 2013 días Hábit