CE-25000-23-42-000-2016-02618-01(0753-19)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02618-01(0753-19)

Actor: ARNULFO SUÁREZ PINZÓN

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-237-2020

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: (1.º) de junio de 2016 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 25 de octubre de 2018

Resolutiva de la sentencia: Negó las pretensiones.

Pretensiones (Folio 39, C1)

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR349996 del 6 de octubre de 2014, a través de la cual la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación al demandante; ii) Resolución GNR 44547 del 24 de febrero de 2015, que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera decisión, modificándola parcialmente; y iii) Resolución VPB 9 del 4 de enero de 2016, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la primera decisión, modificando parcialmente la primera y segunda decisión.

2. Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento

del derecho, se ordene a la demandada reliquidar la pensión de jubilación conforme al 75% del promedio devengado por la parte demandante en su último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en aquel lapso, en los términos de lo dispuesto por la Ley 33 de 1985.

3. Que se ordene a la entidad demandada pagar a favor de la libelista las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de la UGPP y la cuantía que se derive de la orden de reliquidación que se profiera a través de sentencia, esto con la respectiva actualización y reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 187 y 192 del CPACA; y del mismo modo imponer la consecuente condena en costas y agencias en derecho según el artículo 188 ibídem.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 40 y 41, C1)

1. La parte demandante laboró por más de 20 años al servicio del Estado como empleado público adscrito a la Superintendencia de Sociedades, desde el 5 de septiembre de 1991 hasta la actualidad.

2. El demandante nació el 2 de agosto de 1958, por lo que adquirió su estatus pensional el 2 de agosto de 2013.

3. Las Resoluciones GNR349996 del 6 de octubre de 2014, GNR 44547 del 24 de febrero de 2015 y VPB 9 del 4 de enero de 2016 definieron el derecho pensional del demandante, reconociéndole la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 pero sin incluir todos los factores salariales

devengados en el último año de servicio sino el promedio de lo percibido en los últimos 10 años. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»1, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el 1 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 9 de agosto de 2017

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: En lo atinente a las excepciones formuladas por la entidad demandada, denominadas, «[…] inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada, pago y/o compensación,

imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, no pago de intereses moratorios, no configuración del derecho al pago del IPC ni de pago (sic) indexación o ajuste alguno y prescripción […]»,el a quo consideró que las mismas «[…] son argumentos de defensa encaminados a atacar el derecho reclamado, por lo cual quedarán resueltas con la decisión de fondo […]» (Folio 88, C1). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos (Folio 88, C1): « […] Consiste en determinar si la parte tiene derecho a que se le reliquide su pensión de vejez incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios, conforme a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y de acuerdo con la interpretación que sobre la materia ha realizado el Consejo de Estado, o si se debe aplicar lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994 […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Sentencia de primera instancia (Folios 131 a 136, C1) A través de sentencia del 25 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca despachó negativamente las súplicas de la demanda, condenando en costas a la parte demandante. Como sustento de su decisión, a la luz de los elementos probatorios, normativos y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, y en particular la sentencia de

unificación del 28 de agosto de 2018 emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación; el a quo concluyó que el demandante tenía derecho a que se le aplicaran las previsiones de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto, y para el cálculo del IBL debían ceñirse a los lineamientos de los artículos 21 y 36 -inciso 3º- de la Ley 100 de 1993, y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. Indicó que, en ese orden de ideas, en tanto los actos administrativos demandados decidieron la situación pensional del demandante en consonancia con tales lineamientos normativos y jurisprudenciales, las pretensiones del libelo no estaban llamadas a prosperar y que, en aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, había mérito para condenar en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 137 a 142, C1) La parte demandante, inconforme con la decisión del a quo, interpuso y sustentó recurso de apelación, cuyos argumentos se resumen de la siguiente manera: Sostuvo que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han definido clara y ponderadamente su postura en torno al tema, a través de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 -la primeray las sentencias del 24 de noviembre de 2016 (3412-2013) y del 28 de junio de 2018

(2018-00680-00); providencias que a su juicio soportan su reclamo en torno a la obligación de determinar el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. En consecuencia, solicitó al Consejo de Estado revocar la sentencia objeto de la alzada y, en su lugar, disponer la reliquidación pensional con la inclusión los siguientes emolumentos: la asignación básica, reserva especial, prima de navidad, primas semestrales, prima de alimentación, prima de vacaciones, prima de actividad y demás factores devengados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Argumentos de la parte demandante (Folios 168 a 173, C1): reiteró lo señalado en su recurso de alzada, en el sentido de que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se orienta hacia la obligación de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Argumentos de la parte demandada (Folios 175 a 187, C1): afirmó que lo pretendido por la parte demandante no tiene sustento jurídico alguno, pues COLPENSIONES tuvo en cuenta las normas y precedentes jurisprudenciales aplicables al caso en particular, y la aplicación del régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se limita exclusivamente a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto, entendido solamente como la tasa de

reemplazo del régimen anterior, no así los factores necesarios para la determinación del IBL. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal, conforme constancia secretarial visible a folio 188 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió

sentencia de unificación el 28 de agosto de 20182 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: nació el 2 de Goza del régimen TRANSICIÓN. […] agosto de 1958 (fl. 3, de transición por 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. La edad para acceder a la pensión de vejez, C1), es decir que para el tener más de 15

el tiempo de servicio o el número de 1.º de abril de 1994 tenía años de servicios a semanas cotizadas, y el monto de la pensión 35 años. la entrada en de vejez de las personas que al momento de Tiempo de servicio vigencia de la Ley entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y público: Entre el 8 de 100 de 1993, para cinco (35) o más años de edad si son noviembre de 1976 y el empleados del mujeres o cuarenta (40) o más años de edad 1.º de abril de 1994 orden nacional. si son hombres, o quince (15) o más años de laboró, en su orden: en el servicios cotizados, será la establecida en el Ministerio de Defensa, régimen anterior al cual se encuentren Procolsa Ltda., afiliados..» (Subraya la sala). Cadenalco Almacenes Ley S.A., Prod de Hierro y Acero S.A., Conjurisdiccional Ltda. y la Superintendencia de Sociedades (fl. 29 Vto., C1)3. Al 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos más de 15 años de servicio(16 años exactamente). REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años Tiempo de servicios: Acreditó los continuos o discontinuos y llegue a la edad había laborado( como requisitos de de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a empleado público al pensión de que por la respectiva Caja de Previsión se le servicio de la jubilación Ley 33

pague una pensión mensual vitalicia de Superintendencia de de 1985, esto es, jubilación equivalente al setenta y cinco por Sociedades por más de más de 20 años ciento (75%) del salario promedio que sirvió 25 años, entre el 5 de de servicio público de base para los aportes durante el último septiembre de 1991 y 55 años de año de servicio.» (Subraya fuera del texto) hasta el momento de edad. presentación de la demanda (1 de junio de 2016).

Edad: Cumplió 55 años el 2 de agosto de 2013

PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de «[…] 94. La primera subregla es que para los jubilación se debe servidores públicos que se pensionen Consolidación del liquidar con el conforme a las condiciones de la Ley 33 de estatus pensional: El 2 promedio de los 1985, el periodo para liquidar la pensión es: de agosto de 2013 por salarios o rentas  Si faltare menos de diez (10) años cumplimiento de la edad sobre los cuales para adquirir el derecho a la pensión, el (el 27 de agosto de 2011 ha cotizado el ingreso base de liquidación será (i) el completó los 20 años de afiliado durante los promedio de lo devengado en el tiempo que servicios públicos). diez (10) años les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado Tiempo que faltaba anteriores al durante todo el tiempo, el que fuere superior, para consolidarlo a la reconocimiento de actualizado anualmente con base en la entrada en vigencia de la pensión. 3 Tal como consta en el certificado de tiempo de servicios expedido por la Superintendencia de Sociedades,

visible en folios 34 a 38 del expediente, así como en los actos administrativos demandados (folios 5, 23 vto. y 29 vto.), circunstancia corroborada por la parte demandante en su libelo y sobre la cual, por tanto, no recae controversia alguna. variación del Índice de Precios al la Ley 100: más de 10 consumidor, según certificación que expida años (del 1.º de abril de el DANE. 1994 al 2 de agosto de  Si faltare más de diez (10) años, el 2013). ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el Factores devengados4 Los factores a IBL para la pensión de vejez de los y cotizados5 asignación computar son la servidores públicos beneficiarios de la básica, reserva especial, asignación básica y transición son únicamente aquellos sobre los bonificación por la bonificación por que se hayan efectuado los aportes o servicios, prima de servicios prestados cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» navidad, auxilio de transporte, primas Factores Decreto 1158 de 1994: a) semestrales, prima de asignación básica mensual, b) gastos de alimentación, prima de representación, c) prima técnica, cuando sea vacaciones y prima de

factor de salario, d) primas de antigüedad, actividad ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto reconocimiento o Norma Factores reliquidación pensión pensional Monto y Periodo aplicada Resolución Nº GNR Art. 36 Ley 75% del promedio «los únicos factores salariales que 349996 del 6 de octubre 100 y Ley 33 de lo cotizado se deberán tener en cuenta al de 2014 (Folios 5 a 9, de 1985 durante los 10 momento de determinar el ingreso C1) años anteriores al base de liquidación serán los reconocimiento contemplados en el Decreto 1158 de la pensión de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado 4 Tal como consta en la certificación de salarios expedida por la Superintendencia de Sociedades, visible a folio 38 del plenario, donde se evidencia la relación de los emolumentos devengados por el demandante en el último año de servicio, del cual es posible inferir los percibidos durante toda la vigencia de su vínculo legal y reglamentario. 5 Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales el demandante realizó aportes para seguridad

social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. los aportes al Sistema General de Pensiones» En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 20166, en esta oportunidad resulta

necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se confirma la sentencia proferida el 25 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Arnulfo Suárez Pinzón, portador de la cédula de ciudadanía n.º 41.643.651, contra Colpensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. 6 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario

Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Tercero: Se reconoce personería al abogado Carlos Duván González Castillo, identificado con la cédula de ciudadanía 1.022.957.169 y tarjeta profesional de abogado número 259.287 del C.S.J, en los términos del memorial visible a folio 174 del expediente, para actuar en nombre y representación de la entidad demandada en el proceso de la referencia, en calidad de apoderado sustituto.

Cuarto: Se acepta la renuncia a la sustitución del poder conferido al abogado Carlos Duván González Castillo, identificado con la cédula de ciudadanía 1.022.957.169 y tarjeta profesional de abogado número 259.287 del C.S.J, quien representaba los intereses procesales de la entidad demandada en el asunto de la referencia, en los términos del memorial visible a folio 191 del expediente.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA