CE-25000-23-42-000-2016-02772-01(2392-17)-2020

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Conejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02772-01(2392-17)

Actor: FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONESCOLPENSIONES Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : /Reliquidación pensional Ley 33 de 1985 - Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 – Régimen de transición.

ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones contra la sentencia del 14 de febrero de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones El señor Fernando Enrique Sarmiento Robayo acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: - La nulidad parcial de la Resolución GNR 299186 del 27 de agosto de 2014,

mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación por vejez. -La nulidad de la Resolución GNR 418820 del 5 de diciembre de 2014, por la cual se resolvió recurso de reposición y reliquidó la mesada pensional. 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación -La nulidad de la Resolución GNR 339767 del 29 de octubre de 2015, que negó la reliquidación de la pensión de vejez. -La nulidad de la Resolución GNR 32770 del 29 de enero de 2016, por la cual se resolvió recurso de reposición confirmando la Resolución GNR 339767 del 29 de octubre de 2015. -La nulidad de la Resolución VPB 18532 del 21 de abril de 2016, que decidió el recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 339767 del 29 de octubre de 2015. A título restablecimiento del derecho pidió que se reliquide la pensión de jubilación al actor como beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. También solicitó el reconocimiento del pago de las diferencias entre la pensión reliquidada y las que se venían pagando, debidamente actualizadas con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes2:

El señor Fernando Enrique Sarmiento Robayo nació el 17 de abril de 1956, a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el 1 de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicio cotizados. Mediante Resolución GNR 299186 del 27 de agosto de 2014 la Administradora Colombiana de Pensiones le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $3.701.722, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993. Esta pensión fue reliquidada mediante la Resolución GNR 418820 del 5 de diciembre de 2014. Indicó que desde el 29 de noviembre de 1973 hasta el 30 de agosto de 2011 laboró con entidades del Estado, y adquirió su estatus pensional el 17 de abril de 2011, al cumplir la edad de 55 años y tener más de 20 años de servicios públicos en el nivel nacional. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 29 y 58. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. De la Ley 4 de 1996, el artículo 4. De la Ley 5 de 1969, el artículo 2. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. Del Decreto 1160 de 1989, el artículo 10. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que la entidad acusada debió liquidar la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985. Contestación de la demanda 2 Folios 58-75

Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Alegó que las resoluciones expedidas tuvieron en cuenta el régimen de transición, aplicando la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 19933. Propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las resoluciones demandadas. A titulo de restablecimiento del derecho ordenó a Colpensiones realizar una nueva liquidación de la pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, teniendo en cuenta que el actor laboró más de 20 años como empleado oficial y al ser beneficiario del régimen de transición, le es aplicable la Ley 33 de 19854. Señaló que la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, no contiene una lista taxativa de los factores a tener en cuenta. Así, debe entenderse como salario para efectos de la liquidación, todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio. Expuso que no operó la prescripción de las mesadas porque la pensión del demandante fue reconocida el 27 de agosto de 2014 y la solicitud de reliquidación se presentó el 1 de septiembre de 2015. Se condenó en costas a la entidad demandada. El recurso de apelación La parte accionada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. Consideró que los actos administrativos demandados fueron ajustados a derecho, pues el régimen de transición contempla el monto, la edad y el tiempo del régimen anterior, mientras que el ingreso base de liquidación se rige por la Ley 100 de

1993 con los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 19945. Alegatos de conclusión La parte demandante guardó silencio. La parte demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, insistiendo en la aplicación del criterio establecido por la Corte Constitucional, según el cual el IBL no es un aspecto que hace parte de la transición. El Ministerio Público no presentó concepto.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para 3 Folios 101-115 4 Folios 130-148 5 Folios 155-161 resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte accionada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, reconocida conforme la Ley 33 de 1985, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Lo probado en el proceso El señor Fernando Enrique Sarmiento Robayo es beneficiario del régimen de transición, pues a la fecha de vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, 1 de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicio, según reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, donde consta que laboró en

entidades del sector público desde el 28 de noviembre de 1973. La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante la Resolución 299186 del 27 de agosto de 2014, Colpensiones reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía de $3.701.722 efectiva a partir del 1 de octubre de 2014, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente:

1. El señor Fernando Enrique Sarmiento Robayo era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Le es aplicable la Ley 33 de 1985.

2. Nació el 17 de abril de 1956. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicio.

3. Adquirió el estatus jurídico el 17 de abril de 2011.

4. El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de modo que se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años.

Como factores salariales se toman los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. La Resolución GNR 418820 del 5 de diciembre de 2014 reliquidó la pensión en cuantía de $3.743.721, señalando que la última cotización es del 30 de abril de 2011. Por su parte, la Resolución GNR 339767 del 29 de octubre de 2015 negó solicitud de reliquidación de la pensión de vejez y el pago de intereses moratorios de mesadas anteriores. Decisión que fue confirmada en las resoluciones GNR

32770 del 29 de enero de 2016 y VPB 18532 del 21 de abril de 2016. Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y reliquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea liquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la mesada pensional con el 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Inconforme con esta decisión, Colpensiones solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, porque el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por la transición de la Ley 100 de 1993, no es un aspecto sometido a la transición, la cual solo comprende de la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y el monto (tasa de reemplazo). Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica

y jurídicamente iguales6. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se

6 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de

solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…)”.

En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la

pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en

cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Fernando Enrique Sarmiento Robayo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”7. Conforme las reglas de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto, su situación pensional es así: Consolidación del Ingreso Base de Tasa de Beneficio de la Derecho (edad/55 años + Liquidación reemplazo,

transición tiempo de servicio o Artículo 1 pensional número de semanas Ley 33 de (Artículo 36 de la cotizadas/20 años) 1985 Ley 100 de 1993) Artículo 1 Ley 33 de 1985. Factores Periodo Edad Tiempo de servicio El señor Fernando 55 años 20 años. Decreto Artículo 75% Enrique Sarmiento 1158 de 21 de la Robayo a la fecha El estatus pensional lo 1994 Ley 100 de entrada en adquirió por edad el 17 de 1993 vigencia de la Ley de abril de 2011 7 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicio. Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. A juicio de esta corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 se ajustó a derecho. Sobre la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada En reiteradas oportunidades esta subsección se ha pronunciado sobre la condena

en costas, para aclarar que de la redacción del artículo 188 del CPACA se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena, a saber: i) elemento objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) elemento valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron: i) con el pago de gastos ordinarios y ii) con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso8. “(…) [L]a citada normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que no se observa en el proceso”9. En ese sentido, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en ninguna de las dos instancias. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar el fallo apelado, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), Radicación Número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17), Actor: Reinaldo Garcés Ríos, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).Radicación número: 15001-23-33-000-2013-0056201(3518-14), Actor: FULVIO ZORRO VÁSQUEZ, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), Ministerio de Educación Nacional (MEN) y Departamento de Boyacá. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá,

D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), radicación número: 25000-23-42-000-2012-00958-01(3088-13), Actor: Mario Fernando Torres Jaimes, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ