CE-25000-23-42-000-2016-03264-01(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción La Sala observa que los documentos aportados por la entidad no prueban que el oficio No. (...), a través del cual se le dio respuesta al actor, hubiera sido enviado efectivamente junto con la copia de los documentos médicos solicitados, puesto que no obra en el expediente constancia de alguna empresa de mensajería o correo electrónico institucional que certifique el envío y recibido de los aludidos documentos. El Despacho mediante auto de 17 de febrero de 2017, ofició a la entidad demandada para que de manera inmediata remitiera los documentos que acreditaran el cumplimiento de la orden de tutela, y aún con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, se intentó en varias ocasiones establecer comunicación telefónica tanto con las diferentes dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, como con el actor, y no fue posible tener respuesta alguna, resultando ineficaces estas acciones. Así las cosas, la Sala observa que no hay prueba que el fallo de 29 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, se encuentre cumplido, motivo por el cual la sanción impuesta al señor [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional consistente en multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales, se confirmará.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 /

DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03264-01(AC)A

Actor: OCTAVIO CASTRO CORREDOR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 23 de septiembre de 2016, proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

1. Hechos El señor Octavio Castro Corredor, quien actúo por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición.

La Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 29 de julio de 2016, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO.- CONCEDER la tutela interpuesta por el señor Octavio Castro Corredor contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para la protección de su derecho fundamental de petición. En consecuencia, se ordena al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que por intermedio de quien corresponda, dentro de los tres días siguientes a la notificación de esta providencia, de aún no haberlo hecho, entregue al actor, la totalidad de los documentos solicitados por él mismo por medio de la petición presentada el 2 de junio de 2016. (…)”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El señor Octavio Castro Corredor presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 29 de julio de 2016. En concreto, alegó que la entidad demandada no ha realizado acción alguna para entregar los documentos solicitados mediante petición.

3. Trámite procesal En auto de 12 de septiembre de 2016, la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dio apertura al incidente de desacato y corrió traslado al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia2.

El mencionado auto fue notificado el 14 de septiembre de 2016 al accionante y a la entidad demandada de manera personal3, y a través de correo electrónico4. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no

allegó respuesta, por lo que la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto de 23 de septiembre de 20165, dispuso: “PRIMERO.- SANCIONAR al señor German López Guerrero identificado con cedula de ciudadanía 79.468.794 de Bogotá, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- La multa deberá ser consignada, dentro del término de cinco días a favor del Consejo Superior de la Judicatura DTN multas y cauciones efectivas, en 2 Folio 8. 3 Folio 9. 4 Folio 10. 5 Folios 13 y 14. el Banco Agrario de Colombia cuenta No. 3-0820-000640-8, deberá enviar copia debidamente autenticada de la respectiva consignación a este Tribunal. (…)”

4. Respuesta de la entidad sancionada En el trámite del grado de consulta, el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con posterioridad a la imposición de la sanción, allegó informe de cumplimiento en el que señala que la entidad ha realizado todos los trámites para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela.

Sostuvo que mediante oficio No. 20168451260321 MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DISAN-1-10 de 21 de septiembre de 20166, remitido al señor Octavio Castro Corredor, se dio respuesta a la petición elevada el 2 de junio de

2016. Por lo anterior, solicitó que se declare el cumplimiento de la orden judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que

impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. 6 Folio 18. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20037 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del

decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de

culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. 7 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20158 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única

instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

4. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 29 de julio de 2016, concedió el amparo del derecho fundamental de petición del señor Octavio Castro Corredor y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de los tres días siguientes a la notificación de la decisión, se le entregue al actor, la totalidad de los documentos solicitados en la petición de 2 de junio de 2016.

Con escrito radicado el 8 de septiembre de 2016, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de dicho orden de tutela, pues no ha recibido respuesta a su petición encaminada a obtener copia de los conceptos médicos que se le han realizado y de las órdenes de conceptos médicos necesarios para la realización de la junta médico laboral. En los folios 17 y 18 del cuaderno de trámite judicial que ocupa la atención de la

Sala, se evidencia el memorial de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el que indica que a través del oficio No. 20168451260321 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-1-10 de 21 de septiembre de 2016, dio respuesta a la petición formulada por el actor, enviándole copia autentica de 5 conceptos médicos y 7 órdenes de conceptos médicos. El oficio dirigido al accionante comunicó lo siguiente: “(…) En atención a su petición de conocimiento por la Dirección de Sanidad Ejército el día 02 de junio de 2016 por medio de la cual solicita copia fidedigna y legible de las ordenes de conceptos que se emitieron para la realización de su 8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. junta médico laboral y los conceptos diligenciados por los médicos especialistas, me permito informar que, una vez revisado el sistema integrado de medicina laboral, me permito enviar en una copia autentica, cinco (5) conceptos médicos y siete (7) ordenes de conceptos médicos.” Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que protegió el derecho fundamental de petición y ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional entregar los documentos solicitados por el actor, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. La Sala observa que los documentos aportados por la entidad no prueban que el oficio No. 20168451260321 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN1-10 de 21 de septiembre de 2016, a través del cual se le dio respuesta al actor,

hubiera sido enviado efectivamente junto con la copia de los documentos médicos solicitados, puesto que no obra en el expediente constancia de alguna empresa de mensajería o correo electrónico institucional que certifique el envío y recibido de los aludidos documentos. El Despacho mediante auto de 17 de febrero de 2017, ofició a la entidad demandada para que de manera inmediata remitiera los documentos que acreditaran el cumplimiento de la orden de tutela, y aún con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, se intentó en varias ocasiones establecer comunicación telefónica tanto con las diferentes dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, como con el actor, y no fue posible tener respuesta alguna, resultando ineficaces estas acciones. Así las cosas, la Sala observa que no hay prueba que el fallo de 29 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, se encuentre cumplido, motivo por el cual la sanción impuesta al señor Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional consistente en multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales, se confirmará.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR el proveído de 23 de septiembre de 2016, proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad

del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero