CE-25000-23-42-000-2016-03266-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA / EXHORTO A LA AUTORIDAD ACCIONADA PARA QUE CUMPLA LA ORDEN DE AMPARO - De manera inmediata y sin dilaciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante providencia del 9 de mayo de 2017, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional a pagar una multa equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la sentencia de tutela del 26 de julio de 2016. En todo caso, le ordenó dar cumplimiento al fallo proferido el 26 de julio de 2016, so pena de que sea nuevamente sancionado. En concreto, argumentó: Que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no cumplió el fallo de tutela del 26 de julio de 2016, esto es, quedó demostrado que ha sido negligente en acatar la orden de tutela, lo que genera la continua vulneración de los derechos fundamentales del señor [F.A.A.C.], pues, pese a los requerimientos, no ha acreditado el cumplimiento. (…) Después de analizar el acervo probatorio del expediente, la Sala no encontró que el Director de Sanidad del Ejército Nacional hubiera cumplido la sentencia del 26 de julio de 2016. De hecho, ha mostrado una actitud de desinterés, al punto que esta Corporación confirmó otra sanción de desacato, mediante providencia del 9 de febrero de 2017. Tampoco hay prueba de

que el Director de Sanidad del Ejército Nacional haya justificado el incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 26 de julio de 2016. Por el contrario, dicho funcionario guardó silencio en ambos trámites incidentales. La Sala advierte con asombro que ha pasado aproximadamente un año y el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha acreditado el cumplimiento de la orden de tutela. Es más, ni siquiera ha comparecido a este trámite incidental para explicar las razones por las que no ha prestado los servicios de salud al señor [F.A.A.C.] ni ha estudiado la procedencia de convocar a la Junta Médico Laboral. Justamente por lo anterior, la Sala considera razonable y proporcional, confirmar la segunda sanción por desacato a providencia judicial. (…) Con todo, la Sala adicionará en la parte resolutiva la orden para que el Director de Sanidad del Ejército Nacional cumpla de inmediato y sin más dilaciones la sentencia de tutela del 26 de julio de 2016 y acredite el cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03266-02(AC)A

Actor: FABRICIO ALEXANDER ARGOTTY CANACUÁN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSADIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la consulta de la providencia del 9 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que resolvió: PRIMERO.- Declarar que en el presente asunto se ha desatendido lo dispuesto por esta Sala en fallo de 26 de julio de 2016, a través del cual se ampararon los derechos fundamentales a la vida y a salud del actor, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, se CONDENA al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a PAGAR una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, valor que deberá ser consignado dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la Cuenta Corriente No. 300700000 304 del Banco Agrario, DTM. Multas, cauciones y sanciones Consejo Superior de la Judicatura, Convenio 11286. TERCERO.- Se ORDENA al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dé total cumplimiento al fallo proferido por esta Corporación el 26 de julio de 2016, so pena de seguir siendo sancionado por desacato hasta el momento en que se cumpla con la orden proferida en la sentencia, de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de este proveído. CUARTO.-COMPULSAR copias de esta decisión, a la Fiscalía General de la Nación y a la

Procuraduría General de la Nación, para que si lo consideran procedente, inicien las investigaciones correspondientes1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela El señor Fabricio Argotty Canacuán formuló acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se le protegiera el derecho fundamental de petición, vulnerado por no haber sido atendida la solicitud del 13 de junio de 20162, relacionada con la convocatoria a la Junta Médico Laboral.

El conocimiento de esa acción le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que, el 26 de julio de 2016, amparó los derechos fundamentales a la vida y a la salud del actor. En consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término cinco días, siguientes a la notificación del fallo, realizara las gestiones pertinentes para que se practicara el examen de retiro al señor Fabricio Argotty Canacuán, con el fin de establecer si tiene derecho a la prestación de los servicios asistenciales de salud y, si es del caso, se convoque la Junta Médico Laboral para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. 1 Folio 28 (reverso). 2 En esa ocasión el actor solicitó la activación de los servicios médicos integrales, sin restricción de tiempo o servicio con el fin de que se le practique Junta Médico Laboral y los exámenes de retiro. La sentencia de tutela no fue impugnada. El 12 de agosto de 2016, el señor Fabricio Argotty Cancuán presentó incidente de desacato, porque, según él la orden impartida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, no se cumplió. Por auto del 16 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dio apertura al incidente de desacato. El 25 de agosto de 2016, el tribunal resolvió que hasta esa fecha no se había incumplido con la orden impartida en la acción de tutela de fecha 26 de julio de 2016. En efecto, según el tribunal, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le restaban 20 días para dar cumplimiento al fallo. El 9 de noviembre de 2016, el actor volvió a presentar incidente de desacato, porque, a su juicio, la orden de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no se cumplió, a pesar de que se había vencido el plazo concedido. Mediante auto del 9 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dio apertura al incidente de desacato formulado y ordenó que se notificara al Director de Sanidad del Ejército Nacional3. La notificación se hizo por correo enviado el 10 de noviembre de 20174. A pesar del requerimiento librado, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no intervino en el trámite incidental. Mediante providencia del 24 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, concluyó que el Director de Sanidad del Ejército Nacional desacató la sentencia de tutela del 26 de julio de

2016. En consecuencia, ordenó el cumplimiento inmediato y sancionó al Director

de Sanidad del Ejército Nacional con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta Sección, mediante providencia del 9 de febrero de 2017, resolvió la consulta del incidente de desacato y confirmó la providencia del 24 de noviembre de 2016, 3 Folio 16 del cuaderno 2 de los anexos. 4 Folio 17 del expediente de tutela. porque no encontró que la entidad demandada haya prestado los servicios médicos a favor de Fabricio Argotty Canacuán y tampoco encontró que se haya pronunciado respecto del incidente de desacato. El 28 de abril de 2017, el actor informó Tribunal Administrativo de Cundinamarca que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional sigue siendo renuente a cumplir el fallo de tutela. El 28 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dio apertura al tercer incidente de desacato y ordenó la notificación del Director de Sanidad Militar. La notificación se realizó mediante correo electrónico enviado el 4 de mayo de 20175. El 9 de mayo de 2017 (providencia objeto de la presente consulta), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional y lo condenó a pagar una multa equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, porque no ha dado cumplimiento al fallo del 26 de julio de 2016.

2. Decisión objeto de consulta

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D,

mediante providencia del 9 de mayo de 2017, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional a pagar una multa equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la sentencia de tutela del 26 de julio de 2016. En todo caso, le ordenó dar cumplimiento al fallo proferido el 26 de julio de 2016, so pena de que sea nuevamente sancionado6. En concreto, argumentó: Que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no cumplió el fallo de tutela del 26 de julio de 2016, esto es, quedó demostrado que ha sido negligente en acatar la orden de tutela, lo que genera la continua vulneración de los derechos fundamentales del señor Fabricio Alexander Argotty Canacuán, pues, pese a los requerimientos, no ha acreditado el cumplimiento. 5 Folio 4 del cuaderno 4 de los anexos. 6 La providencia mereció el salvamento de voto de uno de los integrantes de la Sala de decisión, que estimó que la sanción vulneró el principio del non bis in ídem. Así mismo, el tribunal señaló que, de acuerdo con el artículo 537 del Decreto 2591 de 1991, era necesario enviar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para que investiguen la conducta del Director de Sanidad del Ejército Nacional.

3. De la oposición a la sanción El Director de Sanidad del Ejército Nacional fue notificado del auto8, que le impuso sanción por incumplimiento a orden judicial, pero guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato

El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo9 y el desacato10. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá 7 ARTÍCULO 53.-Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en el proceso en el cual hubiere sido parte. 8 Folio 32 del expediente. 9 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del

agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 10 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera

culposa o dolosa11. El desacato por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de tutela del 26 de julio de 2016, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de Fabricio Argotty Canacuán. En consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que realizara las labores pertinentes para que se le practicara el examen médico de retiro al actor, con el fin de establecer si tiene o no derecho a que se presten los servicios médicos y a que le practicara la Junta Médico Laboral, con el fin de determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

El tribunal concedió el término de cinco días, contados a partir de la notificación de la providencia para cumplir la orden. Después de analizar el acervo probatorio del expediente, la Sala no encontró que el Director de Sanidad del Ejército Nacional hubiera cumplido la sentencia del 26 de julio de 2016. De hecho, ha mostrado una actitud de desinterés, al punto que esta Corporación confirmó otra sanción de desacato, mediante providencia del 9

de febrero de 2017. Tampoco hay prueba de que el Director de Sanidad del Ejército Nacional haya justificado el incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 26 de julio de 2016. Por el contrario, dicho funcionario guardó silencio en ambos trámites incidentales. 11 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia». La Sala advierte con asombro que ha pasado aproximadamente un año y el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha acreditado el cumplimiento de la orden de tutela. Es más, ni siquiera ha comparecido a este trámite incidental para explicar las razones por las que no ha prestado los servicios de salud al señor Argotty Canacuán ni ha estudiado la procedencia de convocar a la Junta Médico Laboral. Justamente por lo anterior, la Sala considera razonable y proporcional, confirmar la segunda sanción por desacato a providencia judicial, esto es, la multa de cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes, pues siguen vulnerados los derechos a la vida y a la salud del señor Fabricio Argotty Canacuán, a pesar de que se concedió la tutela desde julio del 2016. Conviene agregar que detrás de las facultades sancionatorias del juez de tutela está, desde luego, la necesidad de hacer efectiva la sentencia que protege los derechos fundamentales. Esto es, no se trata simplemente de sancionar el desacato, sino de procurar el cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida. Por ende, se insiste es procedente

confirmar la providencia objeto de consulta. Con todo, la Sala adicionará en la parte resolutiva la orden para que el Director de Sanidad del Ejército Nacional cumpla de inmediato y sin más dilaciones la sentencia de tutela del 26 de julio de 2016 y acredite el cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

III. RESUELVE

1. Confirmar la providencia del 9 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por las razones expuestas.

2. Adicionar la providencia objeto de consulta, en el siguiente sentido:

3. Ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, de inmediato, cumpla la sentencia de tutela del 26 de julio de 2016, proferida por el Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que amparó los derechos del señor Fabricio Alexander Argotty Canacuán. El cumplimiento de dicha sentencia deberá informarse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección D.

4. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ