CE-25000-23-42-000-2016-03266-03(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Confirma sanción / INCIDENTE DE DESACATO – Autoridad demandada no ha cumplido con la orden de tutela Como ha quedado expuesto en el acápite de antecedentes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de tutela del 26 de julio de 2016, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud [del actor]. En consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de 5 días, realizara las labores pertinentes para que se practicara el examen médico de retiro al actor, con el fin de establecer si tiene o no derecho a que se presten los servicios médicos y/o a la realización de la Junta Médico Laboral, en un término no superior a 20 días. Es indudable que se ha superado el plazo concedido en la sentencia del 26 de julio de 2016 para definir la situación médico laboral del [accionante]. Para la Sala, es evidente que el Director de Sanidad del Ejército ha mostrado una actitud de desinterés, por cuanto no ha comparecido ni al trámite de este incidente ni a los anteriores que también han culminado con sanciones por desacato a la sentencia de tutela mencionada. (…) La situación advertida en esa oportunidad no ha sido superada, al punto que el Director de Sanidad del Ejército Nacional tuvo que ser sancionado otra vez, pues, en efecto, no hay ninguna prueba en el expediente para verificar si se ha cumplido la sentencia que amparó los derechos fundamentales del [actor] y que fue dictada hace más de un año. Sin embargo, la

Sala modificará la sanción por desacato, en el sentido de imponer únicamente imponer multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, mas no el arresto ordenado en la providencia objeto de consulta. La multa es la sanción que la Sala considera proporcional frente a la conducta del Director de Sanidad del Ejército Nacional que se reprocha y sanciona.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03266-03(AC)A

Actor: FABRICIO ALEXANDER ARGOTTY CANACUÁN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSADIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la consulta de la providencia del 27 de julio de 2017, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que resolvió: PRIMERO.-Declarar que en el presente asunto se ha desatendido lo dispuesto por esta Sala en fallo de 26 de julio de 2016, a través del cual se ampararon los derechos fundamentales a la vida y a la salud del actor, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- SANCIONAR al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con

tres (3) días de arresto y multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La multa deberá ser consignada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la Cuenta Corriente No. 300700000304 del Banco Agrario, DTM. Multas, cauciones y sanciones del Consejo Superior de la Judicatura, Convenio 11286. Asimismo, se deberá comunicar esta determinación al Director General del INPEC, para que se sirva ejecutar la mencionada sanción en un centro de reclusión especial para los miembros de la Fuerza Pública. TERCERO.- Se ORDENA al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dé cumplimiento al fallo proferido por esta Corporación el 26 de julio de 2016, so pena de seguir siendo sancionado por desacato hasta el momento en que cumpla con la orden proferida en la sentencia, de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de este proveído. CUARTO.- Envíense las presentes diligencias al Honorable Consejo de Estado para efectos de la consulta de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. La sanción ordenada en esta providencia solo podrá hacerse efectiva siempre y cuando el H. Consejo de Estado, confirme la decisión al decidir el grado de consulta1.

I. ANTECEDENTES 1 Folio 24 del expediente.

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información:

1.1. El señor Fabricio Alexander Argotty Canacuán formuló acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se le protegiera el derecho fundamental de petición, vulnerado por no haber sido atendida la solicitud del 13 de junio de 20162, relacionada con la convocatoria a la Junta Médico Laboral. 1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 26 de julio de 2016, resolvió: PRIMERO. Se AMPARAN los derechos fundamentales a la vida y a la salud de FABRICIO ALEXANDER ARGOTTY CANACUÁN, en la presente acción instaurada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuesta en la parte motiva. SEGUNDO. Se ordena, que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo, si no lo ha hecho, el DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, realice las labores pertinentes para que se le practique el examen médico de retiro al señor FABRICIO ALEXANDER ARGOTTY CANACUÁN para establecer si tiene derecho a la prestación de servicios asistenciales y de salud y/o a la realización de una Juta Médico Laboral, para determinar la pérdida de la capacidad laborar, caso en el cual deberá llevar a cabo en un término no superior a 20 días contados a partir del vencimiento de los 5 anteriormente mencionados, y prestar los servicios que requiera el actor

en forma inmediata, quien prestará la colaboración necesaria. La sentencia de tutela no fue impugnada. 2 En esa ocasión el actor solicitó la activación de los servicios médicos integrales, sin restricción de tiempo o servicio con el fin de que se le practique Junta Médico Laboral y los exámenes de retiro. 1.3. El 12 de agosto de 2016, el señor Argotty Canacuán presentó incidente de desacato, porque no se había cumplido la sentencia de tutela del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se cumplió. 1.4. Por auto del 16 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dio apertura al incidente de desacato. 1.5. Por auto del 25 de agosto de 2016, el tribunal consideró que hasta esa fecha no se había incumplido la orden impartida en la sentencia del 26 de julio de

2016. Según el tribunal, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le restaban 20 días para dar cumplimiento al fallo y, por tanto, concluyó que no incurrió en desacato. 1.6. El 9 de noviembre de 2016, el actor volvió a presentar incidente de desacato, porque, a su juicio, la sentencia de tutela del 26 de julio de 2016 no se cumplió, a pesar de que se había vencido el plazo concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 1.7. Mediante auto del 9 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dio apertura al incidente de

desacato formulado y, en consecuencia, ordenó que se notificara al Director de Sanidad del Ejército Nacional. La notificación se hizo por correo enviado el 10 de noviembre de 2017. A pesar del requerimiento librado, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no intervino en el trámite incidental. 1.8. Mediante providencia del 24 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, concluyó que el Director de Sanidad del Ejército Nacional desacató la sentencia de tutela del 26 de julio de 2016. Por consiguiente, ordenó el cumplimiento inmediato y sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.9. Esta Sección, mediante providencia del 9 de febrero de 2017, resolvió la consulta del incidente de desacato y confirmó la providencia del 24 de noviembre de 2016, porque no encontró que la entidad demandada hubiera prestado los servicios médicos a favor de Fabricio Alexander Argotty Canacuán. 1.10. El 28 de abril de 2017, el actor informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional seguía siendo renuente a cumplir el fallo de tutela del 26 de julio de 2016. Por tanto, solicitó que se declarara en desacato al director de esa dependencia. 1.11. El 28 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dio apertura al tercer incidente de desacato iniciado por el demandante. Por consiguiente, ordenó la notificación del Director de

Sanidad del Ejército Nacional. La notificación se realizó mediante correo electrónico enviado el 4 de mayo de 2017. 1.12. El 9 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional y lo condenó a pagar multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, porque no cumplió el fallo del 26 de julio de 2016. 1.13. Mediante providencia del 26 de julio de 2017, esta Sección confirmó la sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional y, por ende, ordenó el inmediato cumplimiento del fallo del 26 de julio de 2016. 1.14. El 13 de julio de 2017, presentó un nuevo incidente de desacato, porque el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha realizado ninguna gestión para que se emitan las órdenes de conceptos médicos y de especialistas que requiere para la práctica de la Junta Médico Laboral. 1.15. Mediante auto del 14 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dio apertura al incidente de desacato y ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que aportara las pruebas del cumplimiento del fallo del 26 de julio de 20163. La notificación se hizo por correo enviado el 17 de julio de 20174. Sin embargo, el Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio.

2. Decisión objeto de consulta

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D,

mediante providencia del 27 de julio de 2017, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional con tres días de arresto y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, porque no acreditó el cumplimiento de la sentencia de tutela del 26 de julio de 2016. En concreto, argumentó que, pese a los múltiples incidentes que ha promovido el actor, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no solo no ha atendido los requerimientos, sino que no hay prueba del cumplimiento de la sentencia de tutela, que se dictó hace más de un año. Mediante correo electrónico del 31 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, notificó al Director de Sanidad del Ejército Nacional5. 3 Folio 3 y 3 (reverso) del expediente. 4 Folios 4, 5 y 6 del expediente. 5 Folios 25-30 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla

mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo6 y el desacato7. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa8. 6 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 7 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente

decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 8 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia». El desacato por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto Como ha quedado expuesto en el acápite de antecedentes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de tutela del 26 de julio de 2016, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de Fabricio Alexander Argotty Canacuán. En consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de 5 días, realizara las labores pertinentes para que se practicara el

examen médico de retiro al actor, con el fin de establecer si tiene o no derecho a que se presten los servicios médicos y/o a la realización de la Junta Médico Laboral, en un término no superior a 20 días. Es indudable que se ha superado el plazo concedido en la sentencia del 26 de julio de 2016 para definir la situación médico laboral del señor Argotty Canacuán. Para la Sala, es evidente que el Director de Sanidad del Ejército ha mostrado una actitud de desinterés, por cuanto no ha comparecido ni al trámite de este incidente ni a los anteriores que también han culminado con sanciones por desacato a la sentencia de tutela mencionada. Incluso, en la providencia del 26 de julio de 2017 (que también examinó la sanción al Director de Sanidad del Ejército Nacional), esta Sección consideró: La Sala advierte con asombro que ha pasado aproximadamente un año y el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha acreditado el cumplimiento de la orden de tutela. Es más, ni siquiera ha comparecido a este trámite incidental para explicar las razones por las que no ha prestado los servicios de salud al señor Argotty Canacuán ni ha estudiado la procedencia de convocar a la Junta Médico Laboral. Justamente por lo anterior, la Sala considera razonable y proporcional, confirmar la segunda sanción por desacato a providencia judicial, esto es, la multa de cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes, pues siguen vulnerados los derechos a la vida y a la salud del señor Fabricio Argotty Canacuán, a pesar de que se concedió la tutela desde julio del 2016.

Conviene agregar que detrás de las facultades sancionatorias del juez de tutela está, desde luego, la necesidad de hacer efectiva la sentencia que protege los derechos fundamentales. Esto es, no se trata simplemente de sancionar el desacato, sino de procurar el cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida. Por ende, se insiste es procedente confirmar la providencia objeto de consulta. La situación advertida en esa oportunidad no ha sido superada, al punto que el Director de Sanidad del Ejército Nacional tuvo que ser sancionado otra vez, pues, en efecto, no hay ninguna prueba en el expediente para verificar si se ha cumplido la sentencia que amparó los derechos fundamentales del señor Argotty Canacuán y que fue dictada hace más de un año. Sin embargo, la Sala modificará la sanción por desacato, en el sentido de imponer únicamente imponer multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, mas no el arresto ordenado en la providencia objeto de consulta. La multa es la sanción que la Sala considera proporcional frente a la conducta del Director de Sanidad del Ejército Nacional que se reprocha y sanciona. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

III. RESUELVE

1. Modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el siguiente sentido: SEGUNDO.-SANCIONAR al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con

multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La multa deberá ser consignada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la Cuenta Corriente No. 300700000304 del Banco Agrario, DTM. Multas, cauciones y sanciones del Consejo Superior de la Judicatura, Convenio 11286.

2. Confirmar en lo demás la providencia consultada.

3. Remitir la providencia al Director General de Sanidad Militar, en calidad de superior jerárquico del sancionado para lo de su cargo, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito.

5. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Folio de firmas de la sentencia dictada en el expediente N°: 25000-23-42-0002016-03266-03. Demandante: Fabricio Alexander Argotty Canacuán