CE-25000-23-42-000-2016-03270-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / REVOCA SANCIÓN POR DESACATO - Se ordena compulsar copias a la autoridad disciplinaria competente para que establezca si el incumplimiento a lo ordenado por el juez de tutela resulta o no sancionable / INCIDENTE DE DESACATO - Se confirma por incumplimiento del fallo de tutela / NUEVO INCIDENTE DE DESACATO - Contra el funcionario a quien le corresponde la ejecución de la orden judicial La Sala considera que no es pasible de amonestación el funcionario que no tiene a su alcance dar cumplimiento o adelantar las actuaciones pertinentes para éste, para el caso concreto escapan al señor [C.A.C.M.], las competencias que permiten adelantar cualquier actuación tendiente al amparo, resultando inane cualquier sanción que con el fin de constreñir se imponga, por cuanto éste no tiene las facultades para acatarla o hacerla cumplir. No obstante, la Sala compulsará copias a la autoridad disciplinaria competente para que establezca si dicha conducta, de no haber dado cumplimiento a lo ordenado por el juez de tutela, resulta o no sancionable. Ahora, comoquiera que la representación legal de CAFESALUD E.P.S., se encuentra en cabeza del señor [L.G.V.A.], que es a quien le corresponde la ejecución de la orden judicial, se le ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que abra un nuevo incidente contra el citado funcionario. Bajo el anterior contexto, la Sala confirmará la providencia consultada en cuanto declaró el incumplimiento de lo ordenado y revocará la sanción impuesta al señor [C.A.C.M.], como representante

legal de CAFESALUD E.P.S. Por último resalta la Sala, que desde que se impartió la orden han transcurrido diez meses sin que la autoridad accionada las haya cumplido, lo que a todas luces, por la naturaleza de la acción resulta inaceptable, y más grave, adicionalmente, si se considera que se está frente a la vulneración del derecho fundamental de una persona en estado de debilidad manifiesta y en circunstancias de indefensión, por su avanzada edad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad del desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-652 del 30 de agosto de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, reiterada en la sentencia T-606 del 11 de agosto de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; respecto a la responsabilidad subjetiva, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-763 del 7 de diciembre de 1998, M.P Alejandro Martínez Caballero.

En cuanto al grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia C-055 de 18 de febrero de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03270-01(AC)A

Actor: RUTH NELLY MÉNDEZ RODRÍGUEZ COMO AGENTE OFICIOSA DE CECILIA DEL CARMEN RODRÍGUEZ Demandado: CAFESALUD E.P.S. Y EL MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 18 de agosto de 2016, mediante el cual Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, sancionó al señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, representante legal de CAFESALUD E.P.S.

I. ANTECEDENTES 1.1. HECHOS La señora RUTH NELLY MÉNDEZ RODRÍGUEZ actuando como agente oficiosa de la señora CECILIA DEL CARMEN RODRÍGUEZ presento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, acción constitucional de amparo solicitando la protección del derecho fundamental a la salud de su agenciada, que estimó vulnerado por cuanto la accionada no ha entregado el medicamento “Romiplostim solución 250 mg”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante fallo de tutela proferido el 26 de julio de 2016, amparó el derecho fundamental a la salud de la señora CECILIA DEL CARMEN RODRÍGUEZ y, en consecuencia, resolvió “ORDENAR al representante legal de CAFESALUD EPS o quien haga sus veces, para que a través de la dependencia y/o entidad que resulte competente, despliegue todas las acciones administrativas que sean

necesarias para que, a mas tardar dentro de un lapso no mayor a ocho días hábiles contados a partir de la notificación del presente proveído, provea el medicamento “Romiplostim Polvo Solución inyectable por 250 mlg vía ampolleta x 5 ampolletas” a la señora Cecilia del Carmen Rodríguez, en los términos, duración y posología señalados por su galeno hematólogo tratante, para el adecuado tratamiento de la enfermedad que padece” 1.2. ACTUACIÓN El 3 de agosto de 2016, la señora RUTH NELLY MÉNDEZ RODRÍGUEZ, actuando en calidad de agente oficiosa de la señora CECILIA DEL CARMEN RODRÍGUEZ, interpuso incidente de desacato ante Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por el presunto incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 26 de julio de 2016; esto es, suministrarle el medicamento “Romiplostim Polvo solución inyectable por 250 mlg vía ampolleta por 5 ampolletas”, en los términos, duración y posología señalados por su médico hematólogo tratante. Mediante auto de 10 de agosto de 2016 (fl. 20 a 22), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, ordenó la apertura del trámite incidental en contra del señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, representante legal de CAFESALUD E.P.S., y concedió un término de tres días para que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en sentencia de 26 de

julio de 2016, o explicara las razones del incumplimiento. La accionada guardó silencio frente a los hechos expuestos en el incidente, sustentó del auto que declaró el incumplimiento del fallo judicial; y, por ende, tampoco aportó prueba alguna del cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela. 1.3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante auto de 18 de agosto de 2016 (fl. 31 a 35), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- DECLARAR renuente de cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, el 26 de julio de 2016 al representante legal y presidente de CAFESALUD EPS, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, de conformidad con lo resuelto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En consecuencia, reiterar la orden al funcionario previamente señalado, en el sentido de exhortarlo a cumplir en forma INMEDIATA la sentencia señalada en el numeral que antecede. Para tal efecto, debe observarse lo consignado en la parte resolutiva de dicha providencia. TERCERO.- IMPONER al señor representante legal de CAFESALUD EPS, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, una multa equivalente en pesos a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes […]”. El a quo consideró que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, representante legal de CAFESALUD E.P.S., incurrió en desacato al no cumplir lo

ordenado en sentencia de 26 de julio de 2016, pues no demostró haber suministrado el medicamento “Romiplostim Polvo solución inyectable por 250 mlg vía ampolleta por 5 ampolletas”, a la señora CECILIA DEL CARMEN

RODRÍGUEZ.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, esta Corporación es competente para conocer, en grado jurisdiccional de consulta, de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al representante legal de CAFESALUD E.P.S., por el incumplimiento de las órdenes impartidas por dicha autoridad judicial, el 26 de julio de 2016.

Para efectos de la decisión que se adopta, la Sala se pronunciará respecto de: i) el cumplimiento de las órdenes dictadas por el juez de tutela y el incidente de desacato; y, ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela. 2.1. EL CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DICTADAS POR EL JUEZ DE TUTELA Y EL INCIDENTE DE DESACATO La Sala reitera que la acción de tutela es un mecanismo judicial creado por la Constitución Política de 1991, como un procedimiento preferente, subsidiario, residual y autónomo dirigido a la protección de los derechos fundamentales2, 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política”.

2 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN

PRIMERA; Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS; Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017); Radicación número: 50001-23-33-000-2016-0058001(AC); Actor: ORFIDIA IBÁÑEZ CASTILLO; Demandado: GOBERNACIÓN DEL VICHADA Y OTROS. cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o un particular. La acción constitucional de amparo se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, del que se colige que por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados de toda persona. Impartida la orden de protección de un derecho fundamental, la persona accionada debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido dictada; o, en su defecto, demostrar por qué no ha sido posible darle cumplimiento. Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten impulsar su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección adoptadas. Al respecto, debe resaltar la Sala que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y, al tópico del incidente de desacato, que opera en caso de presentarse un incumplimiento

injustificado, en el 52 ejusdem. El citado artículo 27 le impone al accionado acatar las órdenes sin demora y, al juez de amparo, si éste (accionado) no las cumpliera dentro del término fijado en el fallo, requerir al superior jerárquico del funcionario responsable, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso disciplinario en contra de uno y otro y, adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpla injustificadmente una orden de amparo, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta mediante trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe confirmarse o, en su lugar, debe ser revocada. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como un medio para buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 20103 de la Corte Constitucional destacó que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos. El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente

no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. (Negrilla fuera del texto original) Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber, el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación4; en otras palabras, es preciso establecer no sólo si materialmente se presenta un incumplimiento de la orden judicial (factor objetivo), sino que además es preciso verificar si está acreditada la negligencia o renuencia de la autoridad (factor subjetivo), por lo que no es posible presumir la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. Ha precisado ésta Corporación5 que la declaratoria responsabilidad de tipo subjetivo impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter persuasivo 3 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. 4 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo

presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Negrilla fuera del texto original). 5 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN QUINTA;

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO; Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03759-01(AC)A; Actor:

ISRAEL SÁNCHEZ MEDINA; Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS. con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial. No es suficiente para sancionar, entonces, que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla, por parte de la persona encargada de su cumplimiento. En ese sentido, la Sala ha establecido lo siguiente: “Lo anterior [naturaleza sancionaría del incidente de desacato] impone al juez de tutela el deber de indagar durante el desarrollo del incidente de desacato quién es el funcionario que, en ese momento tiene la obligación de cumplir el fallo de tutela, por cuanto solo quien ostenta la calidad funcional requerida para ello puede ser compelido a hacerlo y ser sancionado si es renuente a ello. También es deber del juez, establecer y señalar en la motivación de la providencia, el grado de culpabilidad en que incurrió el

funcionario renuente y las circunstancias concretas que evidencian su apatía para atender una orden judicial, y para ello tiene la potestad de decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes con el fin de establecer si se configura tanto el elemento objetivo del desacato, es decir, que persista el incumplimiento de la orden de tutela, como el elemento subjetivo, esto es, el grado de culpabilidad”.6 (Negrilla fuera del texto original) Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y el término en que debían hacerlo; y, ii) si existió responsabilidad subjetiva del incidentado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el juez procederá a graduar e imponer la sanción, la cual será consultada al superior jerárquico del mismo, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. 2.2. EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN ACCIONES DE TUTELA El artículo 52 in fine del Decreto 2591 de 1991 establece que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental promovido por el

6 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN

PRIMERA; Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS; Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 11001-03-15-000-2016-0260700(AC); Actor: CLAUDIA ALEJANDRA GELVEZ RAMÍREZ; Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER y JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA. accionante, tendiente a la declaratoria de incumplimiento, deben ser consultadas al superior jerárquico, quien deberá resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, debe ser confirmada. Ha precisado la Corte Constitucional7 que el grado de consulta procede sin necesidad de que medie solicitud de alguna de las partes del proceso y, en ese sentido, se vuelve un mecanismo automático que lleva al ad quem a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el a quo. Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcional y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del incidentado, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. 2.4. EL CASO CONCRETO Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato, impuesta al señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, representante legal de CAFESALUD E.P.S., mediante proveído de 18 de julio de 2016, consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, atiende a los parámetros establecidos, para efectos de confirmarla o si, por el contrario, resulta menester revocarla.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, encontró que no se había cumplido la orden dictada en el fallo de 26 de julio de 2016, proferido por esa Corporación, toda vez que no se vislumbraba dentro del plenario que se hubiera entregado a la señora CECILIA DEL CARMEN RODRÍGUEZ el medicamento; denotando, a su juicio, un prolongado e injustificado menoscabo del derecho fundamental a la salud, por lo que resolvió sancionar al funcionario responsable. En ese sentido, corresponde a la Sala determinar, si la sanción impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, estuvo bien impuesta, por resultar adecuada y proporcionada o, si por el contrario, la citada Corporación debió abstenerse de imponerla.

7 Sentencia C-055 de 1993; M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

En cuanto al requisito objetivo para la imposición de la sanción, deberá establecerse cuál era la orden que debía cumplirse, el tiempo en el que debía ejecutarse y la persona que debía realizar la acción tendiente a acatar lo dispuesto por la autoridad judicial. Para ello, se analizarán los elementos objetivo y subjetivo del desacato, teniendo presente el criterio de la Sala. Así, en cuanto al aspecto objetivo para declarar en desacato debe precisarse: i) cuál era la conducta ordenada en el fallo de amparo; ii) quién o quiénes debían cumplirla; y iii) dentro de qué término; a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa.

Mientras que para el aspecto subjetivo deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, relacionados con los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario responsable, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. En cuanto al requisito objetivo para la imposición de sanción en el presente asunto, la orden judicial, presuntamente incumplida, es la contenida en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 26 de julio de 2016, proferida por dicho Tribunal, en la que se estableció lo siguiente: “ORDENAR al representante legal de CAFESALUD EPS o quien haga sus veces, para que a través de la dependencia y/o entidad que resulte competente, despliegue todas las acciones administrativas que sean necesarias para que, a más tardar dentro de un lapso no mayor a ocho días hábiles contados a partir de la notificación del presente proveído, provea el medicamento “Romiplostin Polvo Solución inyectable por 250 mlg vía ampolleta x 5 ampolletas” a la señora Cecilia del Carmen Rodríguez, en los términos, duración y posología señalados por su galeno hematólogo tratante, para el adecuado tratamiento de la enfermedad que padece”. En ese orden de ideas, el representante legal de CAFESALUD E.P.S., es la persona encargada de desplegar las actividades tendientes al cumplimiento de las órdenes impartidas. Se tiene, entonces, que el término para su cumplimiento fue

de ocho días hábiles y la conducta a desplegar, la siguiente:  Entregar el medicamento Romiplosim polvo solución inyectable por 250 mlg vía ampolleta, a la señora CECILIA DEL CARMEN RODRÍGUEZ, en los términos, duración y posología señalados por su médico tratante. 2.4.1. EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES En relación con el cumplimiento objetivo de estas órdenes, la Sala advierte que el a quo desde la admisión de la acción constitucional de amparo, en consideración a las circunstancias fácticas del caso, ordenó a la entidad accionada desplegar las actividades administrativas necesarias para que dentro de un término no mayor a 24 horas, contadas a partir de la notificación de dicho auto, proporcionara a la agenciada el referido medicamento. El 26 de julio de 2016, al resolver el fondo del asunto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, teniendo en cuenta que la señora CECILIA DEL CARMEN RODRÍGUEZ a la fecha tenía 84 años de edad; que ni ella ni su núcleo familiar contaban con los recursos económicos para costear el tratamiento médico y, que el medicamento había sido prescrito por el galeno tratante de la especialidad y autorizado por la E.P.S. accionada, decidió amparar el derecho a la salud de la agenciada. Posteriormente, mediante providencias de 4 de agosto (fl. 12 a 14), y 10 de agosto de 2016 (fl. 20 a 22), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección C, al requerir al incidentado para que informara sobre el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia del 26 de julio de 2016, advirtió que, en caso de incumplimiento dicha Corporación proecedería a la imposición de sanción por desacato en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991. La Sala advierte que, a la fecha, no obra dentro del expediente contentivo del trámite incidental, prueba que de fe sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas; o, si quiera, que demuestren que el incidentado ha adelantado, con mediana diligencia, conductas tendientes a acatar lo ordenado y superar la vulneración de los derechos de la agenciada. De lo anterior y en consideración a la actitud adoptada por la accionada frente a la orden cautelar emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, la Sala considera, frente al elemento subjetivo, que el señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, representante legal de CAFESALUD E.P.S., no cumplió la orden impartida por dicho Tribunal en la sentencia de 26 de julio de 2016, pues no demostró dentro del trámite incidental de desacato haber realizado gestión alguna encaminada a suministrar a la agenciada el medicamento prescrito; no demostró dentro del trámite incidental de desacato haber realizado gestión alguna encaminada a concluir lo contrario; y, tampoco, reitera la Sala, logró demostrar, sumariamente, que había desplegado siquiera, con mediana diligencia, las acciones necesarias para brindar la

protección impartida por el juez constitucional. Ello evidencia que el incumplimiento de la orden impartida el 26 de julio de 2016, es consecuencia de su actitud negligente y culposa de la demandada, frente al acatamiento de la orden, no encontrando la Sala circunstancias de justificación o atenuación, máxime, si se tiene en cuenta que la primera orden fue dictada hace diez meses. No obstante lo anterior, la Sala advierte que, si bien, el señor CARLOS ALBERTO MEJÍA CARDONA al momento de la notificación de la sentencia que ordenó el amparo del derecho fundamental a la salud, se desempeñaba como representante legal de la accionada, a la fecha, no representa a la persona jurídica destinataria de la orden y responsable de su cumplimiento, dado que el actual representante legal de la EPS demandada es el señor LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA. Precisado lo anterior y en atención a que la finalidad del incidente de desacato es persuadir al funcionario responsable para que cumpla con la orden de amparo, no resultaría congruente con dicha postura sancionar a quien no detenta la competencia para efectuar todas las actuaciones necesarias para hacer efectiva la orden. Frente al particular, resulta oportuno poner de presente que la Sala, en providencia de 28 de julio de 20168, rectificó su posición en el sentido de que

8 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN

PRIMERA; Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ; Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 25000-23-41-000-2015-02098-01(AC);

quien debe ser sancionado es el funcionario que tiene a su alcance dar cumplimiento a la orden de tutela, esto, en atención a la finalidad del incidente, explicando, para el efecto, lo siguiente: “[C]omoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo. Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al exfuncionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados. Claro está que ello no es óbice para compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación

a fin de que establezca si hay lugar o no a una sanción disciplinaria; y así lo dispondrá la Sala en casos como el sub examine. En virtud de lo precedente, estima la Sala que el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción. De igual forma, la Sala precisa que el anterior criterio no significa el desconocimiento de que la responsabilidad es subjetiva y no institucional, pues en todo caso, el trámite incidental debe adelantarse en contra del funcionario que representa la persona jurídica destinataria de la orden, quien debe ser individualizado con sus correspondientes nombres y apellidos con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y de defensa, y respecto del cual se debe estudiar si su conducta fue omisiva, negligente o, si por el contrario, se encentra alguna excusa que justifique el incumplimiento de la orden judicial. Una vez se evalúen estos aspectos, el juez constitucional debe determinar si hay lugar o no a la imposición de la sanción por desacato, la cual, se repite, Actor: CLARA SOFIA HINCAPIÉ DE CABRA; Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTRO. La anterior posición jurisprudencial puede consultarse también en los de 24 de septiembre de 2015, Radicación 201500542-01, C.P. María Elizabeth García González; de 22 de septiembre de 2016, Radicación 200301043-03, C.P. María Elizabeth García González; y de 3 de noviembre de 2016, Radicación 199902129-01, C.P. María Elizabeth García González. solamente debe recaer en quien tenga la posibilidad de dar cumplimiento a la orden judicial desconocida”. La Sala considera que no es pasible de amonestación el funcionario que no tiene a su alcance dar cumplimiento o adelantar las actuaciones pertinentes para éste, para el caso concreto escapan al señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, las competencias que permiten adelantar cualquier actuación tendiente al amparo, resultando inane cualquier sanción que con el fin de constreñir se imponga, por cuanto éste no tiene las facultades para acatarla o hacerla cumplir. No obstante, la Sala compulsará copias a la autoridad disciplinaria competente para que establezca si dicha conducta, de no haber dado cumplimiento a lo ordenado por el juez de tutela, resulta o no sancionable. Ahora, comoquiera que la representación legal de CAFESALUD E.P.S., se encuentra en cabeza del señor LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA, que es a quien le corresponde la ejecución de la orden judicial, se le ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, Cauca que abra un nuevo incidente contra el citado funcionario. Bajo el anterior contexto, la Sala confirmará la providencia consultada en cuanto declaró el incumplimiento de lo ordenado y revocará la sanción impuesta al señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, como representante legal de

CAFESALUD E.P.S.

Por último resalta la Sala, que desde que se impartió la orden han transcurrido diez meses sin que la autoridad accionada las haya cumplido, lo que a toda