CE-25000-23-42-000-2016-03406-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / AUSENCIA

DE CUMPLIMIENTO DEL ELEMENTO SUBJETIVO / INCUMPLIMIENTO DEL

DEBER DE INDIVIDUALIZACIÓN Y NOTIFICACIÓN DEL FUNCIONARIO

OBLIGADO

[A] pesar de que el Tribunal demostró que al momento de iniciar el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela de 8 de agosto de 2016, es decir, que se había configurado el elemento objetivo, según la posición adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no se estableció la negligencia de quienes fungen como director general de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, y director técnico de gestión social y humanitaria de dicha entidad. Se aclara, no se demostró el elemento subjetivo, esto es, que en ellos hubiera recaído la orden de tutela o que ellos fueran los obligados o designados al interior de la entidad para dar cumplimiento a lo dispuesto en la decisión. Lo primero que debió hacer la autoridad que decidió el incidente de desacato, fue identificar a los funcionarios sobre los cuales recaía la obligación de cumplir el fallo; verificar con la entidad, quiénes efectivamente desempeñaban los cargos sobre los cuales recayó la orden; y, finalmente, determinar que los funcionarios incumplieron con lo dispuesto en la orden judicial de tutela. Todo ello, se reitera, obedece a que este trámite además de propugnar por el cumplimiento de una orden de tutela busca sancionar a la persona que sin ningún motivo justificable se ha negado a acatar el fallo de tutela. Por ello, el

servidor público competente debe ser notificado de manera personal conforme a las normas procesales aplicables. Bajo estas consideraciones, resulta necesario rehacer el trámite incidental objeto de esta consulta con el fin de preservar no sólo la efectividad de la orden de tutela, sino el derecho de defensa y audiencia del servidor o servidores públicos a quienes corresponde su cumplimiento, acreditando plenamente su individualización.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03406-01(AC)A

Actor: IRMA RICARDO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS Y OTROS Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual vigente impuesta al director general de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, doctor Alán Jesús Edmundo Jara Urzola y al director técnico de gestión social y humanitaria de dicha entidad, doctor Ramón Alberto Rodríguez Andrade, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia del 7 de diciembre de 2016.

1. Solicitud de Desacato Mediante memorial de 27 de septiembre de 2016, la señora Irma Ricardo, solicitó la apertura de incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 8 de agosto de 2016, ya que a su juicio la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, no le ha dado cabal cumplimiento.

2. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 8 de noviembre de 20161, previo a iniciar el incidente de desacato ordenó requerir a los señores directores general y técnico de gestión social y humanitaria de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, para que en el término de tres días rindieran informe respecto del cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela.

Las autoridades requeridas no hicieron manifestación alguna, por ello, el 17 de noviembre de 2016, el magistrado los requirió por última y les otorgó el término de tres días para rendir el respectivo informe. En vista de que no se pudo verificar el cumplimiento del fallo, mediante auto del 25 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abrió el incidente de desacato contra el director general de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, doctor Alán Jesús Edmundo Jara Urzola y el director técnico de gestión social y humanitaria de dicha entidad, doctor Ramón Alberto Rodríguez Andrade2, y les corrió traslado por el término de cinco días. 1 Folio 10. 2 Folio 24 vuelto. En esa ocasión, tampoco se pronunciaron los accionados.

3. Providencia objeto de consulta

Mediante auto del 7 de diciembre de 20163, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, sancionó al director general de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, doctor Alán Jesús Edmundo Jara Urzola y al director técnico de gestión social y humanitaria de dicha entidad, doctor Ramón Alberto Rodríguez Andrade, con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, por desacato de la sentencia de 8 de agosto de 2016. Advirtió que no obra en el expediente reseña probatoria que indique el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, por cuanto las autoridades incidentadas no descorrieron el traslado concedido en el proveído de 25 de noviembre de 2016, con el fin de acreditar el cabal acatamiento a la sentencia, es decir, que se comprobó la negligencia de los agentes estatales obligados, quienes de manera injustificada incurrieron en desacato. Concluyó que los señores director general y director técnico de gestión social y humanitaria de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, no solo incurrieron en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, sino que además asumieron una conducta omisiva, negligente o injustificada.

4. Consideraciones 4.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su

vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». 3 Folios 28 al 30. Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.2. Marco Normativo y jurisprudencial 4.2.2. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue

el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)4. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario 4 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 5ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las

facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; cumplido lo anterior, debe comprobar si el

incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero 5 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 4.2.3. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991, no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que

esta Corporación acogió de la siguiente manera6: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). 6 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso

informar telefónicamente el trámite a seguir. 4.3. El caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 8 de agosto de 2016, decidió la acción de tutela que interpuso la accionante contra la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, a causa de que dicha entidad no ha dado respuesta al recurso por ella interpuesto, dentro del término otorgado. La orden fue del siguiente tenor Primero: Tutélase el derecho constitucional fundamental de petición invocado por la señora Irma Ricardo, identificada con cédula de ciudadanía 30.971.149, quien actúa en nombre propio, en los términos indicados en la parte motiva.

Segundo: Ordénase a los señores directores general, técnicos de Registro y Gestión de la Información y Reparación de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas que resuelvan, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, el recurso interpuesto por la tutelante el 9 de junio de

2016. Dicha respuesta deberá ser notificada de conformidad con el artículo 66 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, debe revocarse. En casos similares, esta Sala ha considerado que en los desacatos el derecho al debido proceso se materializa cuando se puede constatar la notificación del fallo

que contiene la orden, al funcionario o a la entidad responsable de dar cumplimiento a la misma. Por ello es necesario que en el marco de esta garantía fundamental, antes de iniciar el trámite del desacato se hayan agotado las diligencias necesarias para individualizar claramente al funcionario llamado a acatar la orden de tutela, ya que este trámite no persigue a un cargo o empleo en general, sino a la persona que lo ostenta; estas diligencias consisten en requerir información acerca de la persona que dentro de la respectiva entidad, sea responsable de atender y velar por la protección de los derechos amparados por la autoridad judicial. En el trámite incidental que se revisa, figura la providencia proferida por el Tribunal el 25 de noviembre de 2016, donde se dispuso correr traslado de la apertura del incidente al director general de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, doctor Alán Jesús Edmundo Jara Urzola y al director técnico de gestión social y humanitaria de dicha entidad, doctor Ramón Alberto Rodríguez Andrade, pero sin indicar la manera como se recolectó la información para concluir que dichos funcionarios eran los responsable de atender los requerimientos de la autoridad judicial u ocupaban los cargos señalados. A folios 25 y 26 del expediente, obran las constancias de notificación de la anterior providencia a la oficina asesora jurídica de la entidad (solo sello de recibido), cuando la notificación de dicha determinación debió hacerse de forma personal a cada uno de los incidentados. También se observa que en la providencia de fecha 7 de diciembre de 2016, mediante la cual se les impuso la sanción por desacato, el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca hace un breve análisis del elemento subjetivo y nada dice respecto a los medios que permitieron comprobar que efectivamente los señores Alán Jesús Edmundo Jara Urzola y Ramón Alberto Rodríguez Andrade, eran los responsables de atender el fallo judicial de tutela. Por último, si bien es cierto el auto mediante el cual se corrió traslado del trámite incidental se dirigió a estos para que acreditaran el cumplimiento del fallo de tutela, era imprescindible individualizar correctamente a los presuntos infractores y notificarlos personalmente, conforme a los lineamientos jurisprudenciales que han sido citados anteriormente. 4.4. Conclusión La Sala concluye que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento de iniciar el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela de 8 de agosto de 2016, es decir, que se había configurado el elemento objetivo, según la posición adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no se estableció la negligencia de quienes fungen como director general de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, y director técnico de gestión social y humanitaria de dicha entidad. Se aclara, no se demostró el elemento subjetivo, esto es, que en ellos hubiera recaído la orden de tutela o que ellos fueran los obligados o designados al interior de la entidad para dar cumplimiento a lo dispuesto en la decisión. Lo primero que debió hacer la autoridad que decidió el incidente de desacato, fue identificar a los funcionarios sobre los cuales recaía la obligación de cumplir el fallo; verificar con la entidad, quiénes efectivamente desempeñaban los cargos

sobre los cuales recayó la orden; y, finalmente, determinar que los funcionarios incumplieron con lo dispuesto en la orden judicial de tutela. Todo ello, se reitera, obedece a que este trámite además de propugnar por el cumplimiento de una orden de tutela, busca sancionar a la persona que sin ningún motivo justificable se ha negado a acatar el fallo de tutela. Por ello, el servidor público competente debe ser notificado de manera personal conforme a las normas procesales aplicables. Bajo estas consideraciones, resulta necesario rehacer el trámite incidental objeto de esta consulta con el fin de preservar no sólo la efectividad de la orden de tutela, sino el derecho de defensa y audiencia del servidor o servidores públicos a quienes corresponde su cumplimiento, acreditando plenamente su individualización. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve REVÓCASE la providencia de 7 de diciembre de 2016, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En su lugar, se dispone: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, rehacer la actuación del trámite incidental de desacato que inició por solicitud de la señora Irma Ricardo, a fin de que identifique plenamente a las personas a quienes se les atribuyó la obligación, al interior Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, de dar cumplimiento al fallo de 8 de agosto de 2016 que profirió esa Corporación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS