CE-25000-23-42-000-2016-03525-01(3059-19)-2020

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación

/ FACTORES SALARIALES QUE DEBEN HACER PARTE DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN La Sala advierte (…) que, el demandante prestó sus servicios a partir del 22 de junio de 1964, es decir, que para el día 13 de febrero de 1985 contaba aproximadamente con 21 años de tiempo laborado en el Banco Popular, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Aeronáutica Civil por tal razón. (…) Las implicaciones de ser favorecido por este régimen de transición solamente recaen en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley. Sin embargo, en este caso el demandante adquirió su status pensional el 14 de enero de 2002, es decir, en vigencia de la ley 100 de 1993, por tanto su pensión de jubilación debe liquidarse de conformidad con las pautas señaladas por esta corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». De acuerdo a lo anterior, en el ingreso base de liquidación de la

prestación periódica, solamente podrán ser incluidos los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 que a saber son: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sea factor de salario; e) la remuneración por trabajo dominical o festivo; f) la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) la bonificación por servicios prestados. Por lo anterior la Sala considera que los actos demandados se ajustan a derecho y a las pautas jurisprudenciales señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, toda vez que la entidad demandada reconoció y reliquidó la prestación periódica de conformidad con la Ley 100 de 1993 y los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que demandante adquirió su status pensional en vigencia de la ley 100 de 1993 y solo conservó la prerrogativa de la edad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. En este orden, la Sala a diferencia del aquo considera que el señor Luis Alberto Delgadillo Calderón no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que dicho reconocimiento va en contravía de lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 en concordancia con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. En consecuencia, se revocará totalmente la decisión de primera instancia, pero por

las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03525-01(3059-19)

Actor: LUIS ALBERTO DELGADILLO CALDERÓN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIÓN Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Llamado en Garantía: Aeronáutica Civil de Colombia.

Tema: Reliquidación pensión de jubilación-Régimen general.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP contra la sentencia del 15 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA1

Pretensiones2.

Solicitó lo siguiente: 1 Ff. 83-153 del cuaderno 1 del expediente. 2 Ff. 84-92, ibidem.  Nulidad parcial de la Resolución 05430 del 2 de marzo de 20043, expedida por Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación.  Nulidad parcial de la Resolución 04930 del 29 de agosto de 20064, expedida por Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, por la cual reliquida una pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993.  Nulidad total de la Resolución RDP 045045 del 30 de octubre de 20155, expedida por la UGPP, a través de la cual se niega la reliquidación de una pensión de vejez.  Nulidad total de la Resolución RDP 000515 del 12 de enero de 20166, expedida por la UGPP, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 45045 del 30 de octubre de 2015.  Nulidad total de la Resolución RDP 001859 del 22 de enero de

20167, expedida por la UGPP, mediante la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 45045 del 30 de octubre de 2015.

2. Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública a lo siguiente: i) reliquidar la prestación periódica sobre el 75% del ingreso base de liquidación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de prestación de servicios conforme a lo contemplado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; ii) reconocer y pagar el retroactivo por la diferencia entre lo pagado por el beneficio pensional inicialmente reconocido y lo que sea concedido en la sentencia; iii) indexar según el índice de precios al consumidor certificado por el Dane los dineros que sean reconocidos desde el instante en que el derecho se hizo exigible hasta que sea incluido en nómina el valor reajustado de la pensión de jubilación; iv) dar cumplimiento a la providencia en 3 Ff. 25-29, ibidem. 4 Ff. 40-44, ibidem. 5 Ff. 51-56, ibidem. 6 Ff. 61-68, ibidem. 7 Ff. 69-74, ibidem. los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y; v) sufragar las costas procesales y las agencias en derecho.

Hechos relevantes8.

3. La apoderada del demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 3.1. El señor Luis Alberto Delgadillo Calderón nació el 14 de enero

de 1947. 3.2. Laboró en: Entidad Desde Hasta Banco popular 22 de junio de 30 de diciembre 1964 de 1965 Ministerio de Hacienda y 20 de mayo de 22 de octubre de Crédito Público. 1970. 1989. Unidad Administrativa 23 de octubre de 28 de febrero de especial de Aeronáutica 1989. 2003. Civil. 3.3. El 13 de febrero de 1985, momento en el que entró en vigencia la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de prestación de servicios. 3.4. Mediante la Resolución 05430 de 2 de marzo de 2004 la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E en liquidación para ese entonces, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.) reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en cuantía de $1.369.806.50 efectiva a partir del 1° de enero de 2003, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 3.5. Dado que no encontró ajustado a derecho la liquidación realizada por la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, el día 6 de octubre de 2005 presentó solicitud de reliquidación pensional, 8 Ff. 5-7, ibidem. ante la entidad demandada, petición que se resolvió a través de la Resolución 043930 del 29 de agosto de 2006, la cual revocó la decisión anterior, y en su lugar ordenó reliquidar la pensión de vejez

del señor Luis Alberto Delgadillo Calderón en cuantía de $1.485.655.58, efectiva a partir del 1° de octubre de 2004. 3.6. Inconforme con las decisiones anteriores, el demandante el 2 de julio de 2015 radicó ante la UGPP «petición de revisión y corrección de reliquidación, reajuste, reconocimiento y pago de su pensión en las Resoluciones 5430 de 2 de marzo de 2004 y 43930 del 29 de agosto de 2006», solicitud que fue resuelta de manera desfavorable mediante la Resolución RDP 045045 del 30 de octubre de 2015. 3.7. Contra la decisión ut supra, el señor Luis Alberto Delgadillo Calderón el 4 de diciembre de 2015 interpuso recurso de reposición ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, solicitando la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.8. La referida petición fue negada a través de la Resolución RDP 000515 del 12 de enero de 2016, en contra de la cual se interpuso recurso de apelación, resuelto negativamente mediante la Resolución RDP 001859 del 22 de enero de 2016. Disposiciones violadas y concepto de violación9.

4. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes normas: artículos 2, 5, 6, 13, 23, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política;

inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; inciso 3° del artículo 1, parágrafo 2 y 3 del artículo 3 de la Ley 33 de 1985; 11, 12 y 13 de la Ley 71 de 1988; y los artículos 2,3,4 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

5. Como concepto de violación la apoderada del demandante, argumentó que los actos demandados fueron expedidos con violación a los derechos de igualdad y debido proceso, como quiera 9 Ff. 126-145, ibidem. que la pensión de jubilación del señor Luis Alberto Delgadillo Calderón no fue liquidada de manera correcta, puesto que, no tuvo en cuenta el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el demandante, es decir, no le liquidó la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, sino que reconoció tal derecho de acuerdo a los factores percibidos durante los 10 últimos años de servicio.

6. En este orden precisó, que esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de febrero de 2015 reiteró que la pensión de los exfuncionarios públicos que se encuentran en el régimen de transición de la prima media se debe liquidar conforme al promedio de los salarios del último año laborado.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

7. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, por conducto de apoderado contestó la demanda10 y se opuso a las pretensiones, manifestando que al demandante no le asiste derecho a la reliquidación pensional, puesto que le fue reconocida y

reliquidada su prestación periódica de conformidad con lo preceptuado en la Ley 33 de 1985 por haber acreditado 55 años de edad y 20 años de servicios, en la cual se calculó su mesada pensional aplicando la tasa de reemplazo del 75% sobre el IBL teniendo en cuenta los salarios percibidos entre el 1 de octubre de 1994 hasta el 30 de septiembre de 2004 conforme los servicios prestados, esto en virtud de lo que contemplan los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia 168 del 20 de abril de 1995.

8. De igual forma, propuso las siguientes excepciones: i) no comprender la demanda a todos sus litisconsortes necesarios; ii) falta de causa e inexistencia de la obligación; iii) buena fe; iv) prescripción; v) legalidad de los actos administrativos demandados; vi) excepción genérica; vii) compensación y; viii) cobro de lo no debido. 10 Ff.175-184, ibidem.

9. La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, por conducto de apoderado judicial contestó la demanda11 y se opuso a las pretensiones, argumentando que en el caso del señor Luis Alberto Delgadillo Calderón esta no tiene que responder porque si bien la Aeronáutica Civil fue el empleador del demandante, lo cierto es que su única obligación es la de cotizar de acuerdo a lo que diga la normatividad vigente y no pagar dicha pensión.

10. De igual forma, propuso las siguientes excepciones: i) prescripción; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) cobro de lo no debido; iv) inexistencia de las obligaciones

reclamadas a la aeronáutica civil y; v) innominadas y/o genéricas.

III. TRÁMITE PROCESAL  Audiencia inicial.

11. En audiencia efectuada el 25 de septiembre de 2018, el magistrado ponente llevo a cabo las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) decidió las excepciones de «no comprender la demanda a todos sus litisconsortes necesarios, falta de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, legalidad de los actos administrativos demandados, excepción genérica, compensación, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada y/o genérica» y iii) fijó el litigio12 en los siguientes términos: «¿a pesar de que el señor Luis Alberto Delgadillo Calderón se encuentra amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su mesada pensional sea reliquidada tomando en cuenta para tal fin el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988, como lo solicita en la demandada, o si por el contrario, su pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores taxativos del decreto 1158 de 1994, como lo hizo la entidad?» (Sic) 11 Ff. 9 – 18, ibidem.

12 Acta de audiencia visible en los folios 83 respaldo, ibidem.

12. Las partes procesales manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio propuesta.

13. Seguidamente, se decretaron como pruebas los documentos aportados por las partes procesales.

14. Acto seguido, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, en esta oportunidad los sujetos procesales presentaron sus alegatos de conclusión.

IV. LA SENTENCIA APELADA13

15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 15 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

16. Al efecto, señaló que el demandante se encontraba cobijado por el régimen de transición previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por lo tanto, su derecho pensional está regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, los cuales permiten liquidar la pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

17. Como consecuencia de lo anterior, adujo que es procedente ordenar la reliquidación de la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, desde el 1° de octubre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2004, teniendo en cuenta además de los factores salariales ya considerados

(asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por los

servicios prestados), lo correspondiente a 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la prima de vacaciones y la 1/12 de la prima de navidad.

18. En cuanto a la prescripción del derecho alegada; la decretó para las mesadas pensionales ocasionadas con anterioridad al 2 de julio 13 Ff. 322-330 cuaderno principal del expediente. de 2012, toda vez que el demandante solicitó la reliquidación el 2 de julio de 2015 de acuerdo a lo que contemplan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

19. Ahora bien, sobre los aportes ordenó que, sobre los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante, la UGPP debe realizar los descuentos por concepto de aportes destinados para el Sistema de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de

Pensiones.

20. Finalmente, manifestó que no habrá condena frente a la Aeronáutica Civil como llamado en garantía, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en decir que no existe relación entre dicha entidad y la UGPP y en segundo lugar porque en el caso del demandante no se esta debatiendo el incumplimiento de realizar dichos aportes, sino la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales.

21. En cuanto al restablecimiento del derecho, condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a reliquidar la pensión

del demandante señor Luis Alberto Delgadillo Calderón, a partir del 1° de octubre de 2004, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, para este caso, el comprendido entre el 1° de octubre de 2003 al 30 de septiembre de 2004, teniendo en cuenta, además de los factores ya reconocidos (asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por los servicios prestados), lo correspondiente a 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la prima de vacaciones y la 1/12 de la prima de navidad.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN

22. El apoderado de la UGPP, presentó recurso de apelación14, manifestando que i) de acuerdo a lo que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al Acto Legislativo 01 de 2005 y a los principios 14 Ff. 333-336 del cuaderno principal del expediente. de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, en relación a lo cotizado y liquidado y el alcance del régimen de transición el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, de manera que el régimen de transición no reconoce el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y; ii) los actos demandados se encuentran ajustados a derecho, como quiera que la liquidación pensional efectuada se realizó teniendo en cuenta los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y el ingreso base de liquidación contemplado en la Ley 100 de 1993, de acuerdo a los últimos 10 años de servicios o lo que le faltare si el tiempo fuera

inferior.

VI. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

23. La parte demandante guardó silencio15.

24. La UGPP reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación16.

25. La Aeronáutica Civil como llamada en garantía reiteró los argumentos expuestos en la contestación del llamado17.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del ministerio público guardó silencio18.

CONSIDERACIONES

26. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Competencia.

27. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y con lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 199619; 150 de la Ley 1437 de 2011 15 Según consta en el informe secretarial visible a folio 421 del expediente. 16 Ff. 419 – 420 del expediente principal. 17 Ff. 411418 del expediente 18 Así lo indica el informe secretarial visto a folio 421, ibidem. 19 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

2. Marco de análisis en la segunda instancia.

28. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso20, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No

obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

3. Problema jurídico.

29. Corresponde a la Sala analizar si el señor Luis Alberto Delgadillo Calderón tiene derecho a que la UGPP, reliquide su pensión de jubilación conforme al régimen de transición instituido en la Ley 33 de 1985.

30. Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico; i) factores salariales de las pensiones reconocidas de conformidad con la Ley 33 de 1985; ii) Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) análisis de la Sala; iv) decisión en segunda instancia y v) condena en costas.  Factores salariales de las pensiones reconocidas de conformidad a la Ley 33 de 1985.

31. Antes del 1° de abril de 1994, momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985 cuya vigencia inició el 13 de febrero de 1985. 20 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

32. Esta última ley en el artículo 1° dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a

la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 33.En este orden, la Ley 33 de 1985 estableció en su artículo 3° modificado por la Ley 62 de 1985 que los factores que constituirían salario a efectos de la integración del ingreso base de liquidación pensional serían los que a continuación se enuncian: - Asignación básica. - Gastos de representación. - Prima de antigüedad. - Prima técnica, atencional y de capacitación. - Dominicales y feriados - Horas extras. - Bonificación por servicios prestados. - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. 34.En conclusión, de conformidad con la Ley 33 de 1985 el servidor público que hubiese prestado sus servicios durante 20 años y haya cumplidos los 55 años de edad le asiste el derecho a que le sea reconocida su pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985.  Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

35. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33

de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

36. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

37. Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 201821, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente,

el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del 21 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 52001 23 33 000 2012 00143 01. Demandante: Gladys del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. C.P. César Palomino Cortés. índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no

señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita

debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» [Destacado fuera del texto original]

38. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

39. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltar