CE-25000-23-42-000-2016-03688-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A ORDEN DE ACCIÓN DE TUTELA - Que ordeno al Director de Sanidad del Ejército Nacional autorizar a favor del actor la práctica de exámenes médicos de retiro definitivo del servicio, convocar a la junta de calificación médico laboral Y autorizar la práctica de los exámenes, medicamentos y tratamientos / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la sanción que impuso multa al director de sanidad del Ejército Nacional [N]o es de recibo para esta Colegiatura que el tutelado asevere que la falta de obedecimiento total de la orden de amparo se debe a que el peticionario no ha satisfecho la carga que debe asumir para definir su situación médico-laboral, bajo el entendido de que no ha adelantado las actuaciones necesarias para que le sean emitidos los conceptos médicos requeridos, cuando el trámite pertinente se inició superado el término concedido para ello, amén de que no ha transcurrido más de un mes desde que esa exigencia le fue comunicada al accionante. Con las actuaciones descritas se comprueba la negligencia del agente estatal obligado, quien de manera injustificada incurrió en desacato parcial a orden judicial, pues se tendrá por cumplida cuando, en efecto, se cite al actor para llevar a cabo la junta médico-laboral, con el propósito de determinar su grado de pérdida de la capacidad laboral, en los términos indicados en el fallo de tutela. (…) comoquiera que para la Sala es claro que el señor director de sanidad del Ejército Nacional

(…) [asumió] una conducta omisiva, negligente o injustificada (…), se confirmará la sanción consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del deber constitucional que le asiste a esa autoridad de acatar la orden de tutela, en particular lo referente a convocar la junta médicolaboral militar para valorar las condiciones de salud del demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 57

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de septiembre de 2005, exp: T-939, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y sentencia T-744 de 28 de agosto de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy. El objeto del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03688-01(AC)A

Actor: JILBER ANDRÉS MARTÍNEZ PÉREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 24 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(subsección E de la sección segunda), que sancionó al señor director de sanidad del Ejército Nacional con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), por el incumplimiento del fallo de tutela de 19 de agosto de 2016.

I. ANTECEDENTES El señor Jilber Andrés Martínez Pérez instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, dignidad humana y petición, presuntamente quebrantados a este por el señor director de sanidad del Ejército Nacional.

Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), que por medio de sentencia de 19 de agosto de 2016 (ff. 4 a 6), decidió en lo pertinente: PRIMERO. TUTELAR los derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social, dignidad y petición del señor JILBER ANDRÉS

MARTÍNEZ PÉREZ […].

SEGUNDO. ORDENAR al Director de la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, o a la autoridad que corresponda, que en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas contadas a

partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, autorice a favor del señor JILBER ANDRÉS MARTÍNEZ PÉREZ […] la práctica de los exámenes médicos de retiro definitivo del servicio militar, convoque la respectiva junta de calificación médico-laboral para determinar su grado de incapacidad y autorice la práctica de los exámenes, medicamentos y tratamiento médico necesarios para reestablecer su estado de salud, lo anterior teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este fallo. Del cumplimiento del presente fallo deberá dar cuenta al Tribunal, dentro del término de 48 horas siguientes al mismo. A través de escrito presentado el 3 de octubre de 2017 (f. 1), el señor Jilber Andrés Martínez Pérez formuló, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), incidente de desacato contra el señor director de sanidad del Ejército Nacional, al estimar que la orden de tutela emitida dentro del asunto de la referencia no se ha acatado, pues le desactivó «[…] los servicios médicos y a la fecha no h[a] podido terminar con todo el trámite para realizar [su] junta médica», y pese a que ha solicitado en varias ocasiones nuevamente su afiliación, dicha autoridad hace caso omiso.

II. TRÁMITE PROCESAL Por medio de auto de 6 de octubre de 2017 (f. 8), el a quo requirió del señor director de sanidad del Ejército Nacional «[…] acredite el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela de 19 de agosto de 2016, proferida en la

acción de la referencia e informe a qué funcionario le correspondía adelantar el trámite […]», sin embargo, no emitió pronunciamiento, razón por la que el 11 siguiente (f. 13) abrió incidente de desacato contra esa autoridad y le corrió traslado por el término de tres (3) días con el fin de que se manifestara al respecto, frente a lo cual guardó silencio.

III. DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante proveído de 24 de octubre de 2017 (ff. 18 y 19), declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) smlmv, al considerar que este «[…] ha incurrido en una conducta omisiva frente a la orden impartida en sentencia del diecinueve (19) de agosto de 2016, habiendo transcurrido más de un año, sin que de otra parte exista una justificación de tal proceder», pues permaneció silente en el trámite incidental.

IV. INTERVENCIÓN POSTERIOR AL AUTO CONSULTADO El señor director de sanidad del Ejército Nacional, con escrito recibido en el correo electrónico de la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(subsección E de la sección segunda) el 3 de noviembre de 2017 (ff. 21 a 24), informa: 1.1 Respecto al servicio de salud. Puede evidenciarse que una vez puesto en conocimiento la orden judicial, se procedió a realizar la solicitud a la Dirección General de Sanidad Militar mediante oficio No 20173391723501 de la afiliación al Sistema de salud de las Fuerzas Militares, pues es [esa] entidad, quien

tiene dicha competencia y facultad. Por lo cual al verificar la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares SALUDSIS el amparado se encuentra ACTIVO de acuerdo a la orden judicial emitida. […] 2.2 Responsabilidad del paciente: Además, es de recalcar que la parte accionante debe requerir por su propia cuenta la gestión de las órdenes de concepto ante los dispensarios o establecimientos de sanidad, así como asistir a las citas programadas para estas. […] 1.2 De la Junta Medico Laboral […] se comunica al despacho judicial, que mediante oficio Nº 20173391723501 solicitaron la activación de servicios para el trámite de la junta medico laboral a la Dirección General de Sanidad en atención a las funciones delegadas por los protocolos establecidos que rigen el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Por consiguiente, al verificar la base de datos de Medicina Laboral se observa que le solicitaron las órdenes de concepto por las especialidades de CLINICA DE DOLOR, FISIATRIA Y NEUROLOGIA l[a]s cuales fueron expedidas el 03 de [o]ctubre de 2017, en aras de que el amparado las tramite [ante] el Establecimiento de Sanidad Militar. De lo anterior, mediante oficio No 20173391837031 se remite al amparado las órdenes de concepto expedidas para que las gestione en el Establecimiento de Sanidad Militar, y los cuales fueron enviados en físico y en avanzada al correo electrónico (eduarpuentes-2016@ hotmail.com) indicado por el accionante. Por lo cual, es necesario que el amparado gestione las ordenes de

concepto expedidas en el Establecimiento de Sanidad Militar, siendo necesaria para continuar con el tramite al ser un requisito indispensable para dar continuidad en atención al Decreto 1796 del 2000 artículo 16 […] De lo anterior, podemos colegir que en el presente tramite tutelar, […] la Dirección de Sanidad Ejercito está en cumplimiento a la orden Judicial de acuerdo a los lineamientos impartidos. […] [sic para toda la cita]. Por lo anterior, solicita concluir el presente desacato, «[…] en atención [a] que […] ha realizado el trámite pertinente […] frente a lo ordenado por el despacho judicial», para lo cual adosó copia de los aludidos oficios y solicitudes de conceptos médicos (ff. 25 a 27).

V. CONSIDERACIONES 5.1 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en

su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo anterior, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, mediante trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el

desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u

omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo

decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.1 5.2 Caso concreto. En la sentencia que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda) accedió al amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, dignidad humana y petición del señor Jilber Andrés Martínez Pérez y ordenó al señor director de sanidad del Ejército Nacional «[…] que en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de es[a] providencia, […] autorice a favor del [actor] […] la práctica de los exámenes médicos de retiro definitivo del servicio militar, convoque

la respectiva junta de calificación médico-laboral para determinar su grado de incapacidad y autorice la práctica de los exámenes, medicamentos y tratamiento 1 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. médico necesarios para reestablecer su estado de salud […]». El demandante, el 3 de octubre de 2017, promovió trámite incidental por desacato, debido a que el señor director de sanidad del Ejército Nacional no había dado cumplimiento al fallo de tutela, pues le desactivó «[…] los servicios médicos y a la fecha no h[a] podido terminar con todo el trámite para realizar [su] junta médica», y pese a que ha solicitado en varias ocasiones nuevamente su afiliación, dicha autoridad hace caso omiso, motivo por el cual se le requirió informe, sin embargo, guardó silencio, por lo que el a quo dio apertura al presente incidente en su contra, etapa en la que la mencionada autoridad tampoco se pronunció. Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda) declaró en desacato y sancionó con multa de dos (2) smlmv al tutelado, en razón a que este había «[…] incurrido en una conducta omisiva frente a la orden impartida en sentencia del diecinueve (19) de agosto de 2016, habiendo transcurrido más de un año, sin que de otra parte exista una justificación de tal proceder», pues permaneció silente en el trámite incidental. Ahora bien, la autoridad accionada, en aras de satisfacer la sentencia de 19 de

agosto de 2016 y debido a la sanción impuesta en el incidente de desacato, mediante escrito recibido el 3 de noviembre de 2017 en el correo de la secretaría de la aludida Corporación, expone que ha adelantado actuaciones encaminadas a cumplir la orden de amparo, pues pidió de la dirección general de sanidad militar la activación de los servicios de salud para el tutelante, lo cual se verificó en el correspondiente sistema en el que se encuentra «activo», de lo que se colige que cuenta con la atención médica que requiera y, por otra parte, informa que el accionante debe gestionar por su propia cuenta la realización de los conceptos médicos que le fueron solicitados (clínica de dolor, fisiatría y neurología), para lo cual se le enviaron las respectivas autorizaciones, situación que ha impedido continuar el trámite para convocar la junta médico-laboral militar, ya que es necesario obtener la totalidad de los aludidos dictamenes, carga que, como se dijo, le corresponde al interesado, por lo que depreca concluir el presente incidente, debido a que ha llevado a cabo lo que incumbe a la órbita de su competencia. Con el fin de verificar si lo dispuesto por el juez constitucional se ha obedecido, la Sala procede a efectuar la revisión del informe rendido por el sancionado, así como de los documentos aportados con este, de los que se evidencia que, por un lado, el actor se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares, por lo que cuenta con los servicios médicos de dicho subsistema, y por otro, que si bien es cierto reposa oficio 20173391837031 de 19 de octubre de

2017 (f. 25) dirigido al incidentante, mediante el cual le envían las autorizaciones de conceptos médicos de clínica de dolor, fisiatría y neurología, y lo requieren para que actúe de manera activa, con el propósito de no dejar vencerlas, para lo cual debe, una vez las reciba, presentarse «[…] en el Establecimiento de Sanidad Militar más cercano lo más pronto posible para que le asignen su cita y a esta asista de manera presencial y personal […]», también lo es que los aludidos documentos se emitieron hasta el 3 de octubre de 2017 (ff. 26 y 27) y el correo electrónico con el que se le comunicó el referido oficio fue enviado al actor hasta el 2 de noviembre siguiente (f. 27 vuelto). Conforme a lo dicho, se concluye que, contrario a lo aducido por el señor director de sanidad del Ejército Nacional, no acató parcialmente la sentencia de tutela, debido a que se le ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a su notificación permitiera «[…] la práctica de los exámenes médicos de retiro definitivo del servicio militar, convo[cara] la respectiva junta de calificación médico-laboral para determinar su grado de incapacidad y autori[zara] la práctica de los exámenes, medicamentos y tratamiento médico necesarios para reestablecer su estado de salud […]», ya que si bien le activó los servicios de salud al actor, frente a la autorización de los exámenes médicos necesarios para convocar junta médicolaboral, adelantó la respectiva actuación solo hasta el 3 de octubre de 2017, esto es, más de un año después de emitido el fallo, con la expedición de las solicitudes

de los referidos conceptos médicos, situación que ha obstaculizado obedecer la otra parte de la orden de amparo, consistente en practicar la mencionada junta. Además, no es de recibo para esta Colegiatura que el tutelado asevere que la falta de obedecimiento total de la orden de amparo se debe a que el peticionario no ha satisfecho la carga que debe asumir para definir su situación médicolaboral, bajo el entendido de que no ha adelantado las actuaciones necesarias para que le sean emitidos los conceptos médicos requeridos, cuando el trámite pertinente se inició superado el término concedido para ello, amén de que no ha transcurrido más de un mes desde que esa exigencia le fue comunicada al accionante. Con las actuaciones descritas se comprueba la negligencia del agente estatal obligado, quien de manera injustificada incurrió en desacato parcial a orden judicial, pues se tendrá por cumplida cuando, en efecto, se cite al actor para llevar a cabo la junta médico-laboral, con el propósito de determinar su grado de pérdida de la capacidad laboral, en los términos indicados en el fallo de tutela. Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que el señor director de sanidad del Ejército Nacional no solo «[…] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […]», sino que además «[…] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […]»2, se confirmará la sanción consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del deber constitucional que le asiste a esa autoridad de acatar la orden de tutela,

particular lo referente a convocar la junta médico-laboral militar para valorar las condiciones de salud del demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, DECIDE: 1.º Confírmase el auto de 24 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), que declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 2.º En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, M. P. Darío Quiñones Pinilla, providencia de 21 de noviembre de 2002, expediente 66001-23-31-000-2001-0573-01 (AC-1363).

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS