CE-25000-23-42-000-2016-03752-04(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma Sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[L]a Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. (…) [L]a Sala considera que la conducta desplegada por el representante legal judicial evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y no se presentó información clara sobre las circunstancias particulares que rodean el caso de [D.G.]. (…) Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03752-04(AC)A

Actor: ÁNGELA RUBIANO Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y MEDIMAS EPS Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual legal vigente impuesta al representante legal judicial de Medimas EPS, doctor Julio César Rojas Padilla, por parte del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante providencia del 15 de marzo de 2019.

1. Solicitud de desacato La señora Maria Eugenia Arévalo, por medio de memorial del 29 de enero de 2019 interpuso incidente de desacato, debido a que Medimas EPS no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de su menor hijo Daniel Gustavo Ramírez Arévalo y de otros seis jóvenes diagnosticados con autismo, ya que desde el mes de octubre de 2017 se suspendieron los procedimientos y tratamientos que venía recibiendo en la Fundación Surcos, los cuales son indispensables para el manejo de su patología. 1.1. Trámite Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la magistrada sustanciadora del incidente doctora Patricia Salamanca Gallo, mediante auto del 30 de enero de 20191, ofició al señor Julio César Rojas Padilla en su calidad de representante legal judicial de Medimas EPS o quien haga sus veces para que informara si se está dando cumplimiento al fallo de tutela del 24 de octubre de 2016 y allegara los soportes correspondientes que acreditaran su respuesta. Dicho auto fue notificado por correo electrónico a las direcciones notificacionesjudiciales@medimas.com.co y requerimientos@medimas.com , según consta en la certificación obrante a folio 59 del expediente; sin embargo, dicho funcionario no emitió pronunciamiento alguno.

En vista de que no logró obtener información que demostrara si se dio cumplimiento al fallo, la magistrada mediante providencia del 5 de febrero de 20192, resolvió iniciar el incidente de desacato en contra del señor Julio César

Rojas Padilla y le corrió traslado por el término de tres días para que indicara si dio cumplimiento a la sentencia mencionada. Mediante memorial del 14 de febrero de 2019, la doctora Carolina Barajas Ramírez en calidad de apoderada de Medimas EPS rindió informe3 en el que señaló que la entidad ha ejecutado las gestiones pertinentes para cumplir con lo dispuesto en la acción de tutela. Para soportar su dicho transcribió un reporte elaborado por el área de salud de la ESP en el que se describen las actuaciones que se desplegaron para atender el tratamiento de la patología del menor Kevin Rengifo Córdoba y, en consecuencia, solicitó el archivo definitivo del expediente teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen al incidente se encuentran superados. 1.2. Providencia objeto de consulta 1 Folios 56 al 58. 2 Folios 66 al 68. 3 Folios 74 al 81. Mediante auto del 15 de marzo de 20194, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, sancionó al representante legal judicial de Medimas EPS, doctor Julio César Rojas Padilla con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, por desacato a la sentencia del 24 de octubre de 2016. Por una parte, indicó que el memorial radicado por la apoderada de Medimas EPS no acreditó el cumplimiento de la orden de tutela, por cuanto hace referencia a la autorización de los servicios de salud requeridos por el joven Kevin Rengifo Córdoba, pero nada manifestó sobre los hechos advertidos por la incidentante sobre suspensión del tratamiento de su menor hijo Daniel Gustavo Ramírez

Arévalo. Así pues, afirmó que la razón que originó el incumplimiento de la sentencia recae en la omisión del representante legal judicial de la entidad a quien se le requirió y explicó de manera minuciosa en qué consistía la orden que tenía que cumplir, quedando demostrado el elemento volitivo necesario para predicar la responsabilidad subjetiva. Por otra parte, señaló que la omisión del cumplimiento del fallo de tutela es imputable al representante legal judicial, quien injustificadamente omitió dar cumplimiento material al literal segundo de la decisión del 24 de octubre de 2016, encontrándose demostrada su desobediencia, además que terminado el trámite incidental no se demostró la configuración de alguna circunstancia excepcional como la fuerza mayor, el caso fortuito o la imposibilidad jurídica o fáctica para cumplir la orden.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». 4 Folios 95 al 99.

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto5. El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer

si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. 5 Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento6. El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 7ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la

obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. 7 Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la

persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela8. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato.

Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las 8 Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera9: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando

estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó en segunda instancia el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, es del siguiente contenido literal: REVÓCASE el fallo de tutela de 26 de agosto de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección «F», y en su lugar: PRIMERO. AMPÁRANSE los derechos fundamentales de los menores Diego Alejandro Avella Rubiano, Laura Juliana Bonilla Benavides, Julián Santiago Ballén Cañadulce, Daniel Gustavo Ramírez Arévalo, Pedro Julián González León, Juan David Martínez Cifuentes, y Kevin William Rengifo Córdoba. 9 Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. SEGUNDO. ORDÉNASE a Cafesalud E.P.S. que en forma inmediata a la notificación de esta providencia les restablezca, si no lo ha hecho, el

tratamiento médico a los menores, consistente en acompañamiento terapéutico, musicoterapia y equinoterapia, mientras subsista la condición diagnosticada a cada uno de los pacientes. Teniendo en cuenta el contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a «Cafesalud EPS». Es del caso señalar que la Superintendencia Nacional de Salud a través de la Resolución 2426 del 19 de julio de 2017, aprobó el Plan de Reorganización Institucional presentado por Cafesalud EPS, para la creación de una nueva entidad promotora de salud, denominada Medimás EPS S.

A. S.

A partir del 1º de agosto de 2017, los afiliados de Cafesalud pasaron a ser parte de Medimás, entidad que tiene la obligación de prestar el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, así como de autorizar la sesión de los pasivos, activos y contratos asociados a la prestación de este. En vista de que ya se hizo efectivo el traslado de la totalidad de los afiliados a la nueva sociedad, esta deberá seguir garantizando la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público esencial de salud a sus adeptos. Por ello, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en aras de establecer e identificar quién tenía la obligación de acatar lo dispuesto en el referido fallo, ofició al representante legal judicial de Medimas EPS, ya que en un desacato resuelto con anterioridad10 se logró determinar que dicho funcionario tiene el deber de realizar las acciones tendientes al efectivo cumplimiento de los fallos de tutela y/o trámites incidentales promovidos contra la entidad y que quien ostentaba el cargo al momento de admitirse el incidente y de imponerse la sanción era el doctor Julio

César Rojas Padilla. En el expediente se advierte que, en efecto, el representante legal judicial fue vinculado al proceso y notificado al correo electrónico que se dispuso para tal fin, otorgándose así la oportunidad de aclarar las circunstancias particulares que rodearon el asunto y de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Por consiguiente, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 24 de octubre de 2016. 10 Incidente de desacato en consulta 2016-03752-03, providencia del 13 de septiembre de 2018 proferida por esta Subsección. El Tribunal resolvió declarar en desacato al doctor Julio César Rojas Padilla, toda vez que no acreditó el cumplimiento de las órdenes de tutela en el caso del menor Daniel Gustavo Ramírez Arévalo y por ser responsable de atender los requerimientos judiciales en los que se vea inmersa la EPS para la cual presta sus servicios, teniendo en cuenta las funciones de representación que tiene dicho empleo. El numeral segundo de la decisión se estableció una orden a Cafesalud, ahora Medimas, mientras subsistiera la condición diagnosticada a cada uno de los pacientes que tuvieron que acudir a la acción de amparo para poder ser atendidos en el sistema de salud, providencia en la que fue incluido el hijo de la incidentada. En vista de ello, es preciso recordar que las órdenes que se dictan en las sentencias de tutela son de obligatorio cumplimiento y, en caso de que ocurra lo contrario, el juez puede promover una sanción por desacato buscando coaccionar

al responsable de acatarla para que en efecto cumpla con su obligación. Esto debido a que todas las órdenes que el juez de tutela profiere buscan el logro de un objetivo común (la protección del derecho fundamental reclamado por la accionante), y la sanción que el operador judicial aplica cuando estas son incumplidas, no persigue una finalidad distinta a la de lograr la eficacia de la acción impetrada. Con respecto a los informes presentados por Medimas EPS, se tiene que estos no acreditaron las presuntas actuaciones adelantadas para acatar el fallo tantas veces mencionado frente a la situación particular de Daniel Gustavo Ramírez Arévalo11, por ende no se puede relevar del cumplimiento de la orden y de la imposición de la correspondiente sanción al funcionario encargado. El desacato es un medio para hacer cumplir la orden proferida, y mientras eso no ocurra, el juez no pierde la competencia para exigirlo haciendo uso, inclusive, de las facultades sancionatorias y/o coercitivas que le otorga la ley. Con el paso del tiempo, pueden continuar presentándose o surgir situaciones en las que no se 11 En el incidente de desacato 2016-03752-03 fue promovido por la madre del joven Kevin William Rengifo Córdoba, quien al igual que la incidentante en el actual proceso informó sobre el incumplimiento a la orden de tutela por cuanto se suspendió el tratamiento prescrito a su menor hijo; sin embargo, el informe rendido por Medimas el 14 de febrero de 2019 resumió las actuaciones desplegadas para acatar la orden en el caso particular de Kevin, luego de imponerse sanción por desacato, pero, nada se indicó sobre los hechos expuestos en el incidente que nos

ocupa. esté acatando lo que se ordenó tal cual como fue amparado, lo que conlleva desobediencia o desacato frente a lo dispuesto por el operador judicial. En esos eventos es procedente que el juez vuelva a indagar sobre las actuaciones desplegadas por la autoridad accionada en aras de concretar las órdenes y proteger los derechos que se encuentren amenazados o vulnerados y, si es el caso, tome las medidas coercitivas pertinentes sin que ello contraríe el principio de non bis in ídem, aplicado en el derecho sancionador. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por el representante legal judicial evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y no se presentó información clara sobre las circunstancias particulares que rodean el caso de Daniel Gustavo. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto

del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve: Primero: se CONFIRMA la providencia del 15 de marzo de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se sancionó con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes al representante legal judicial de la EPS Medimas, por desacato a la sentencia del 24 de octubre de 2016.

Segundo: se REMITE el expediente incidental al Tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS