CE-25000-23-42-000-2016-03762-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA /

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE

MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD

PSICOFÍSICA

[C]on el fin de justificar el ejercicio tardío de la acción de tutela, el actor adujo que en el presente caso, la ejecutoria de la sentencia en cuestión, fue suspendida por la solicitud de aclaración, corrección y adicción, que fue resuelta mediante auto de 16 de mayo de 2016, notificada el 24 de mayo, quedando ejecutoriada el 27 del mismo mes y año, por tal razón considera que es a partir de ese momento que inicia a correr el término de inmediatez. En cuanto al único reproche planteado por el impugnante, relativo al cumplimiento del requisito de inmediatez, se tiene que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de mayo de 2017, denegó por improcedente la tutela interpuesta por el demandante, como quiera que la solicitud no cumplió con el requisito de imediatez, toda vez que la sentencia cuestionada se profirió el 7 de octubre de 2015 y se notificó el 30 de octubre de 2015. Ahora bien, la acción de tutela se radicó hasta el 9 de diciembre de 2016, esto es, luego de haber transcurrido más de un año, razón por la [que] existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez. Para

esta Sala de Decisión, contrario al análisis realizado por el A quo tutelar, la inmediatez debe ser contabilizada a partir de la ejecutoria del fallo que, presuntamente, vulnera derechos fundamentales y no desde su notificación, como en efecto lo alega el accionante. No obstante, la Sala estima que en el sub judice dicho requisito no se encuentra superado, toda vez que la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Descongestión, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió el [actor] en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, controvertida en sede constitucional, es de 7 de octubre de 2015 notificada el 30 del mismo mes, quedando ejecutoriada el 27 de mayo de 2016, ya que el término de ejecutoria fue suspendido por una solicitud de aclaración, corrección y adición. Ahora bien la acción de tutela se radicó hasta el 9 de diciembre de 2016, esto es, luego de haber transcurrido 6 meses y 12 días, desde su ejecutoria por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar las sentencias de 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge

Octavio Ramírez Ramírez, exp. 11001-03-15-000-2008-01018-01(AC), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, de 18 de abril de 2013, exp. 11001-03-15000-2012-01172-01, M.P. Susana Buitrago Valencia; de 3 de julio de 2013, exp. 11001-03-15-000-2012-01891-01, de 12 de agosto de 2013, exp. 11001-03-15000-2013-1435-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, de 3 de julio de 2013, de 11001-03-15-000-2013-00142-01 y de 12 de septiembre de 2013, exp. 11001-03-15-000-2012-02203-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras, todas de esta Corporación y la sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03762-01(AC)

Actor: TULIO ZAPATA ARROYAVE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la impugnación presentada por TULIO ZAPATA ARROYAVE, por

conducto de apoderado, contra el fallo del 4 de mayo de 2017, proferido por la Sesión Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente la tutela, por no haber superado el requisito de inmediatez.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 9 de diciembre de 2016 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Tulio Zapata Arroyave, por conducto de apoderado, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 7 de octubre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Primera de Descongestión, revocó parcialmente la sentencia del 31 de julio de 2012 del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cali, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2009-0028601, que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Mediante Resolución No. 01350 del 12 de mayo de 2009, el señor Tulio Zapata Arroyave, fue retirado del servicio por disminución de capacidad psicofísica.  Inconforme con la decisión, el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto de retiro y a

título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara su reintegro junto con el pago de los salarios dejados de percibir.  De la anterior acción conoció en primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cali, que en sentencia del 31 de julio de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor no podía ser retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica con base en los artículos 54 inciso 1º y numeral 3º del Decreto 1791 de 2000, pues el concepto de la Junta Médico Laboral sobre el cual se soporta tal determinación, ya no se encontraba vigente por haber pasado más de tres meses desde que fue proferido.  La Policía Nacional, apeló la anterior decisión, de este recurso conoció el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Primera de Descongestión, que en providencia del 7 de octubre de 2015, confirmó la providencia de primera instancia en lo que respecta a la nulidad del acto acusado, pero revocó en relación con el restablecimiento del derecho ordenado, toda vez que durante el trámite de segunda instancia fue aportada al proceso la Resolución No. 003349 del 23 de julio de 2009, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro a favor del actor, lo que hacía improcedente la pretensión de reintegro.  Posteriormente, una vez devuelto el expediente al Tribunal de origen, el accionante presentó solicitud de aclaración de la sentencia, solicitud que fue negada en providencia del 16 de mayo de 2016, al considerar que no se cumplía

con los presupuestos de la aclaración.  La anterior decisión, se notificó el 27 de mayo de 2016.

3. Pretensión constitucional

A título de amparo, la parte actora solicitó: “(…) i) TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del señor agente, Tulio Zapata Arroyave, como consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia Sala Primera de Descongestión en el proceso con radicación número 2009-286-01. ii) ORDENESE al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que en el término de 48 horas, siguientes a la notificación de esta providencia, señale al demandante el turno para expedir nueva sentencia donde se tendrá en cuenta la verdadera formulación de la pretensión segunda de la demanda.”

4. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante, con la providencia reprochada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, ya que con esta se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, toda vez que no se tuvo en cuenta la sentencia de tutela de 28 de julio de 2016, proferida por la Sección primera del Consejo, radicación No. 201600478-01, en donde se estableció que la Policía Nacional, tenía el deber de ejercer los mecanismos para cuestionar lo que considerara desfavorable a sus intereses.

Adujo que en el presente caso, la Policía Nacional no cuestionó nada relacionado con el restablecimiento del derecho y pese a ello, el Tribunal se pronunció sobre ello.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 16 de enero de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado,

admitió la solicitud de tutela en la cual, ordenó notificar a la parte actora, a la autoridad judicial accionada, además se ordenó vincular al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cali, a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, como terceros con interés. En este punto, se advierte que pese haber sido tramitado el Proceso ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en atención a unas medidas de descongestión, exactamente de acuerdo con el artículo 18 del acuerdo No. PSAA 15-10363 del 30 de junio de 2015, se remitió un número de procesos en estado de fallo procedentes del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al Tribunal Administrativo de Antioquia, siendo este último quien profirió la decisión de segunda instancia y remitió nuevamente al Tribunal de Origen. Remitidas las notificaciones del caso, se recibieron las siguientes contestaciones.

6. Contestación de la Policía Nacional Manifestó que el accionante actualmente devenga una asignación de retiro de $ 2.128.451 y que el tutelante y su familia continúan recibiendo los servicios médicos asistenciales.

Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, toda vez que la misma no cumple el requisito de inmediatez, ya que han transcurrido aproximadamente quince meses desde la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Descongestión. A pesar de que las demás autoridades y particulares fueron debidamente notificados del auto admisorio de la tutela, guardaron silencio.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de mayo de

2017, denegó por improcedente la tutela interpuesta por el demandante, como quiera que la solicitud no cumplió con el requisito de imediatez, toda vez que la sentencia cuestionada se profirió el 7 de octubre de 2015 y se notificó el 30 de octubre de 2015. Ahora bien, la acción de tutela se radicó hasta el 9 de diciembre de 2016, esto es, luego de haber transcurrido más de un año, razón por la existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez.

8. Impugnación El tutelante impugnó la anterior decisión, para lo cual argumentó que no se tuvo en cuenta, que la notificación de la sentencia por sí sola no deja en firme la misma, por tanto el término de inmediatez se debe contar a partir de su ejecutoria y no desde su notificación.

Adujo que en el presente caso, la ejecutoria de la sentencia en cuestión, fue suspendida por la solicitud de aclaración, corrección y adición, que fue resuelta mediante auto de 16 de mayo de 2016, notificada el 24 de mayo, quedando ejecutoriada el 27 del mismo mes y de la misma anualidad, por tal razón considera que es a partir de ese momento que inicia a correr el termino de inmediatez.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 4 de mayo de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de

1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 4 de mayo de 2017 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Tulio Zapata Arroyave, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Descongestión, por no acreditar el requisito de inmeditez.

3. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia.

Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente primario le confirió.

4. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable1, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.2

De acuerdo con lo anterior, esta Sección3 ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo.

5. Caso Concreto Este juez constitucional una vez estudiados los antecedentes de la presente acción de tutela, y en particular los argumentos esbozados por la parte actora en 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 Sentencia Corte Constitucional T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

3 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, C.P. Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras. su escrito de impugnación, confirmará la decisión proferida por el a quo, por las siguientes razones: Al respecto, y con el fin de justificar el ejercicio tardío de la acción de tutela, el actor adujo que en el presente caso, la ejecutoria de la sentencia en cuestión, fue suspendida por la solicitud de aclaración, corrección y adicción, que fue resuelta mediante auto de 16 de mayo de 2016, notificada el 24 de mayo, quedando ejecutoriada el 27 del mismo mes y año, por tal razón considera que es a partir de ese momento que inicia a correr el termino de inmediatez. En cuanto al único reproche planteado por el impugnante, relativo al cumplimiento del requisito de inmediatez, se tiene que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de mayo de 2017, denegó por improcedente la tutela

interpuesta por el demandante, como quiera que la solicitud no cumplió con el requisito de imediatez, toda vez que la sentencia Cuestionada se profirió el 7 de octubre de 2015 y se notificó el 30 de octubre de 2015. Ahora bien, la acción de tutela se radicó hasta el 9 de diciembre de 2016, esto es, luego de haber transcurrido más de un año, razón por la existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez. Para esta Sala de Decisión, contrario al análisis realizado por el A quo tutelar, la inmediatez debe ser contabilizada a partir de la ejecutoria del fallo que, presuntamente, vulnera derechos fundamentales y no desde su notificación, como en efecto lo alega el accionante. No obstante, la Sala estima que en el sub judice dicho requisito no se encuentra superado, toda vez que la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Descongestión, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió el ciudadano Tulio Zapata Arroyave en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, controvertida en sede constitucional, es de 7 de octubre de 2015 notificada el 30 del mismo mes, quedando ejecutoriada el 27 de mayo de 2016, ya que el termino de ejecutoria fue suspendido por una solicitud de aclaración, corrección y adición. Ahora bien la acción de tutela se radicó hasta el 9 de diciembre de 2016, esto es, luego de haber transcurrido 6 meses y 12 días, desde su ejecutoria por lo que es

imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. En sentencia de unificación de 5 de agosto de 20144, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Por tal motivo la Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos, desconoce el requisito de inmediatez y por tanto resulta improcedente la solicitud de amparo. Así las cosas, se confirmará el fallo de tutela del 4 de mayo de 2017, que declaró improcedente la solicitud de amparo ya que no se cumplió con el requisito adjetivo de la inmediatez.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 4 de mayo de 2017 proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.:. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticio C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero