CE-25000-23-42-000-2016-03996-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los medios de impugnación / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia Para la Sala, es claro que para cuestionar la decisión que le niega la solicitud de sustitución pensional, el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, mecanismo de defensa idóneo y eficaz para el fin pretendido con la tutela, más aún cuando conforme a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el reconocimiento de la prestación económica reclamada es imprescriptible, en tanto se trata de un derecho pensional.(…) lo que la Sala advierte es que el agenciado cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir lo relativo a la sustitución pensional, derecho irrenunciable, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable. (…) cabe anotar que el actor alega la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que se puede consolidar, en el futuro por el fallecimiento de su progenitora. Empero, ésta sola situación no es suficiente para activar la procedencia de este mecanismo constitucional de manera transitoria, pues como lo afirma el agente oficioso en el escrito y la impugnación, en la actualidad la señora [A.B.A.D.] percibe la totalidad de la sustitución pensional de la que se beneficia [G.D.A], su hijo y agenciado en este trámite tutelar. Entonces, lo

que advierte la Sala es que el accionante cuenta con la vía judicial ordinaria para reclamar su derecho pensional, no siendo este el medio para ventilar esa controversia, en tanto no se ha demostrado la configuración de un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 8

NOTA DE RELATORÍA: La providencia estudia las circunstancias excepcionales para que proceda la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03996-01(AC)

Actor: GABRIEL DÍAZ ACOSTA, QUIEN ACTÚA POR INTERMEDIO DE

AGENTE OFICIOSO

Demandado: GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2016 por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que decidió no

acceder al reconocimiento y pago de la sustitución pensional por considerar que el derecho económico se extinguió cuando el agenciado cumplió la mayoría de edad y no acreditó las condiciones de hijo en condición de discapacidad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos relatados por el agente oficioso Indica que su hermano Gabriel Díaz Acosta nació el 27 de mayo de 1960. A la fecha cuenta con 56 años de edad, es soltero y desde temprana edad ha presentado trastornos psicológicos y mentales asociados a la enfermedad de bipolaridad, patología respecto de la cual no tuvo la posibilidad de acceder al tratamiento médico que requería.

Sostiene que en el año 1977 falleció su padre, por lo que el Ministerio de Defensa Nacional accedió al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión en un 50% a favor de sus hermanos menores de edad Gabriel, Gloria Susana y Bertha, y el 50% restante para su progenitora Ana Bertha Acosta de Díaz. En el año 1978, cuando el agenciado cumplió la mayoría de edad, la entidad le retiró el pago de la prestación económica. Refiere que en el año 1988 su hermano Gabriel sufrió una crisis mental la que generó su desaparición por dos meses, por lo que desde ese momento su enfermedad ha sido tratada y diagnosticada como “trastorno afectivo de bipolaridad”. Para contrarrestar sus efectos, el médico dispuso el uso de los medicamentos “risperidona, olanzapina, ácido valproico y lorazapam”1. Así mismo,

señala que ha sido tratado en diferentes hospitales, especialmente en el Hospital San Blas II Nivel. Expresa que su hermano depende económicamente de su progenitora, quien a la fecha tiene 89 años de edad. Señala que desde hace 5 años ha presentado 1 Folios 12 a 221 del expediente. recaídas, al punto de atentar contra la integridad física de una de sus hermanas, lo que llevó a que en enero de 2015 solicitara dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, la cual determinó que el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral es del 52,35%. Manifiesta que en octubre de 2015, solicitó a la Oficina de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional la sustitución pensional, petición que fue resuelta por medio de la resolución No. 0187 de 19 de enero de 2016, en el sentido de negar su reconocimiento por considerar que la fecha de estructuración de la invalidez es posterior al deceso de su padre. Precisa que la Junta de Calificación de Invalidez determinó la fecha de estructuración, pasando por alto que la enfermedad mental que padece su hermano se presentó desde temprana edad y que se agravó a partir del año 1988. Anota que por la avanzada edad de su progenitora presenta imposibilidad física para atender a su hermano, quien ha quedado desamparado por la decisión adoptada por la entidad administrativa accionada. Por último, manifiesta que su hermano fue internado desde el 17 de marzo del presente año en el Jardín Gerontológico de Bogotá, por recomendación médica.

2. Pretensiones El demandante formula en su escrito de tutela, las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Que se tutelen los derechos a la vida, seguridad social, dignidad humana, integridad física, mínimo vital y a la especial protección a las personas con discapacidad, de mi hermano GABRIEL DÍAZ ACOSTA, los cuales se han visto vulnerados conforme a los hechos y omisiones denunciados en el presente escrito y que se evidencian en los documentos que se adjuntan como prueba.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de acceder a la anterior petición, se ordene a la (sic) MINISTERIO DE DEFENSA – DEPARTAMENTO DE PRESTACIONES SOCIALES, para que dentro del término perentorio e improrrogable de 48 horas contadas a partir de la fecha de la sentencia que resuelva la presente acción, proceda a conceder la sustitución pensional solicitada, a GABRIEL DÍAZ ACOSTA, identificado con la cédula de ciudadanía 19.402.696 de Bogotá. TERCERA.- Que ordene al accionado a pagar a favor del accionante la prestación solicitada en el numeral anterior, de manera retroactiva, esto es a partir de la solicitud realizada a dicha entidad, es decir a partir de Octubre del año 2015. CUARTA.- Que se prevenga a los accionados acerca de las consecuencias de índole penal que acarrea el desconocimiento de la sentencia. (…)”.

3. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: i) Copia de historia Clínica de Gabriel Díaz Acosta (folios 12 a 221, cuaderno 1).

1. Copia de Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá de 16 de enero de 2015 (folios 222 a 230, cuaderno 1). iii) Copia de la resolución No. 0187 de 19 de enero de 2016 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional en donde se declaró que no hay lugar a la sustitución pensional (folios 239 y 240, cuaderno 1). iv) Copia del Registro Civil de Nacimiento de Gabriel Díaz Acosta (folio 306 reverso, cuaderno 1).

4. Oposición

Respuesta del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional La señora Lina María Torres Camargo como Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, solicita la improcedencia del amparo constitucional en tanto el acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, puede ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Refiere que a través de la resolución Nº 0187 de 19 de enero de 2016, se declaró que no había lugar a la sustitución pensional solicitada por el agenciado, decisión administrativa que se sustentó conforme a las razones de hecho y de derecho, y que fue notificada en debida forma, actuación que goza de presunción de legalidad, la cual no puede ser controvertida en acción de tutela. Por último, indica que no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, en los términos que ha precisado la jurisprudencia constitucional, a lo que agrega, que el actor no es beneficiario de la prestación económica reclamada.

5. Sentencia de tutela impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en decisión de 8 de septiembre de 2016, negó el amparo deprecado, bajo el argumento que el derecho económico de la sustitución pensional se extinguió cuando el agenciado cumplió la mayoría de edad. En tal virtud, no observó vulnerados los derechos fundamentales invocados en tanto no se acreditaron las condiciones para acceder al reconocimiento y pago de dicha prestación para un hijo que se encuentra en situación de discapacidad.

6. Escrito de impugnación Dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el agente oficioso impugnó la decisión del a quo, la cual sustenta con los siguientes argumentos: En primer lugar, señaló que de acuerdo con las sentencias T-820 y T-752 de 2008 de la Corte Constitucional, la falta de reconocimiento de la sustitución pensional a favor de su hermano vulnera sus derechos fundamentales, en la medida que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, quien por la situación de discapacidad que padece difícilmente puede acceder a un trabajo que le permita sustentar sus necesidades básicas.

De otra parte, sostuvo que su hermano no percibe ningún ingreso económico. Agregó que con la pensión de su madre se sufragan los gastos que se originan por su enfermedad y que lo que pretende con la tutela es que una vez fallezca su progenitora, dicha prestación económica continúe a favor de su hermano y no que se pague de forma retroactiva la misma. En tercer término, advirtió inconsistencias en el escrito de contestación de la

solicitud de tutela, específicamente al mencionar de manera equivocada el nombre del padre del agenciado, lo que, en su sentir, denota falta de atención en el estudio del expediente administrativo. En cuarto lugar, llamó la atención del lápsus cálami en el que incurrió el fallo impugnado, en tanto incluyó en sus consideraciones una referencia de los docentes del departamento de Santander, lo que refleja la falta de congruencia entre la parte considerativa y la resolutiva de la decisión. Finalmente, adujo que el fallo impugnado no apreció las pruebas en conjunto, lo que se demuestra con la valoración que sólo hizo del dictamen de porcentaje de la capacidad laboral, pasando por alto la valoración de la historia clínica en la que consta que su hermano padece la enfermedad mental desde la niñez.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el señor Gabriel Díaz Acosta tiene derecho a que sea reconocido como beneficiario de la sustitución pensional en calidad de hijo del señor Jorge Alberto Díaz Fonseca (causante), dada su condición de discapacidad (trastorno afectivo de bipolaridad), prestación que fue negada con el argumento de que la fecha de estructuración de la enfermedad es posterior al fallecimiento de su padre.

3. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones

económicas En varias oportunidades, tanto esta corporación como la Corte Constitucional han advertido del carácter subsidiario de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones económicas2. Si bien el reconocimiento y pago de prestaciones sociales debe dirimirse a través de la jurisdicción ordinaria laboral o Contencioso Administrativa, según sea el caso, la jurisprudencia ha permitido decidir estas controversias cuando están involucrados derechos fundamentales y existe una afectación del mínimo vital cualitativo. La determinación de si la procedencia del amparo es definitiva o transitoria, se define en cada caso concreto, atendiendo las circunstancias en las que se encuentre el solicitante, y valorando la idoneidad y eficacia del medio de defensa ordinario. La Corte Constitucional señaló como características del perjuicio irremediable, la inminencia, urgencia, la gravedad del asunto y la impostergabilidad de la acción, por lo que en la Sentencia T-086 de 20153, discurrió sobre el particular así: “Para determinar que se está configurando un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha señalado unos elementos que se deben presentar, como lo son: (i) la inminencia, la cual se presenta cuando existe una situación “que amenaza o está por suceder prontamente”4, con la característica de que sus consecuencias dañinas se pueden dar a corto plazo, lo que hace urgente tomar medidas oportunas y rápidas para evitar que se lleve a cabo la afectación; (ii) la urgencia, que se relaciona directamente con la necesidad o falta de algo que es necesario y que sin eso se pueden amenazar garantías fundamentales, que exige una pronta

ejecución y que sea de forma ajustada a las circunstancias de cada caso; (iii) la gravedad, que se puede ver cuando las consecuencias de esa falencia o necesidad han producido o pueden producir un daño grande e intenso en el universo de derechos fundamentales de una persona, lo cual puede desembocar en un menoscabo o detrimento de sus garantías. 2 Corte Constitucional M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub T-046 de 2016 Consejo de Estado. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. No. 2074389 3 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Sentencia T-225 de 2003, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. (…) Finalmente, (iv) la impostergabilidad de la acción, que lleva a que el amparo sea realmente oportuno pues, si se llegara a tardar o posponer se corre el riesgo de que no resulte lo eficaz que se requiere, así, se hace necesario acudir al amparo constitucional para obtener el restablecimiento o protección de los derechos fundamentales y evitar la amenaza o vulneración de los mismos, y las consecuencias que podría traer al accionante.” En definitiva, la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio está supeditada a la configuración de un perjuicio o daño irreparable, en los términos que precisa el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

4. Estudio y solución del caso concreto La Sala observa que la presunta violación de derechos los fundamentales del accionante, quien actúa por intermedio de agente oficioso, tiene su origen en la

Resolución No. 0187 de 19 de enero de 2016, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual le negó la sustitución pensional al agenciado en su condición de hijo con discapacidad, por el deceso de su padre, señor Jorge Alberto Díaz Fonseca, acto administrativo susceptible de recurso de reposición, al que no acudió, a lo que se debe agregar, que para controvertir tal decisión, podía acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos en que así se autoriza en la ley. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Asimismo, la tutela será procedente si se encuentra efectivamente amenazado un derecho fundamental, siempre que se origine en hechos ciertos y reconocidos de los cuales se puede inferir la vulneración, pues un hecho que está por suceder, per se, no constituye una amenaza. La Corte Constitucional en la sentencia T-647 de 20035 dijo al respecto lo siguiente: “Sin embargo, tal amenaza no puede contener una mera posibilidad de realización, pues si ello fuera así, cualquier persona podría solicitar protección de

los derechos fundamentales que eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y futuros que escapan al control del estado. De ésta manera, si no existe una razón objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir que los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado. La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro.” Para la Sala, es claro que para cuestionar la decisión que le niega la solicitud de sustitución pensional, el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, mecanismo de defensa idóneo y eficaz para el fin pretendido con la tutela, más aún cuando conforme a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el reconocimiento de la prestación económica reclamada es imprescriptible, en tanto se trata de un derecho pensional. En efecto, esta Corporación ha precisado que la persona que considere reunir los requisitos de ley para acceder a una pensión, puede ejercer el derecho e insistir en su reconocimiento las veces que estime necesarias. Es así, como la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 31 de enero de 20086 dispuso: “Al respecto, la Jurisdicción ha sostenido que como las pensiones son derechos imprescriptibles, aunque si prescriban sus mesadas en los términos de ley, es por

5 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 6 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez ello, precisamente, que quien se encuentre en la situación descrita anteriormente bien puede elevar una nueva petición y esperar la decisión administrativa, que en caso que sea desfavorable (total o parcialmente) puede impugnar en vía gubernativa y judicial. En este evento, la decisión administrativa frente a la primera petición no es obstáculo judicial para que se adelante el proceso pertinente respecto de la decisión de la segunda petición pensional”7. Bajo ese orden de ideas, lo que la Sala advierte es que el agenciado cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir lo relativo a la sustitución pensional, derecho irrenunciable, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable como se mostrará a continuación. La acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección, toda vez que el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, dispone que a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, puede activarse el amparo de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, cuando se constate que se presenta un daño a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior. Para determinar si existe un perjuicio irremediable, ha dicho la jurisprudencia constitucional, deben concurrir las circunstancias de inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese

perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales8. Al respecto, cabe anotar que el actor alega la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que se puede consolidar, en el futuro por el fallecimiento de su progenitora. Empero, ésta sola situación no es suficiente para activar la procedencia de este mecanismo constitucional de manera transitoria, pues como lo afirma el agente oficioso en el escrito y la impugnación, en la actualidad la señora Ana Bertha Acosta de Díaz percibe la totalidad de la sustitución pensional de la que se beneficia Gabriel Díaz Acosta, su hijo y agenciado en este trámite tutelar. 7 Consejo de Estado. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 31 de enero de 2008, expediente 25000-23-25-000-2005-10366-01 (0427-07. 8 Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Entonces, lo que advierte la Sala es que el accionante cuenta con la vía judicial ordinaria para reclamar su derecho pensional, no siendo este el medio para ventilar esa controversia, en tanto no se ha demostrado la configuración de un perjuicio irremediable. Así las cosas, se impone revocar la decisión de primera instancia de 8 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la tutela

y, en su lugar, se declarará improcedente la acción.

5. Razón de la decisión El presente amparo constitucional incumple el requisito de subsidiariedad porque el debate que plantea el actor se puede proponer ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o la ordinaria, según el caso, en tanto la sustitución pensional es un derecho imprescriptible. De igual modo, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la sentencia de 8 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. En su lugar, se DECLARARÁ LA IMPROCEDENCIA de la acción, por lo expuesto en esta sentencia.

SegundoNOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TerceroREMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese, cópiese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero