CE-25000-23-42-000-2016-04024-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO

[S]e tiene que en el fallo de tutela proferido mediante providencia del 8 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección D ordenó “al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [G.L.G.], que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a dar respuesta a la petición presentada por el accionante el 29 de julio de 2016, (…) mediante escrito radicado en el trámite de la consulta, el funcionario encargado del cumplimiento del fallo (…) dio respuesta a la petición formulada por el actor, acompañando copia del Oficio (…) del 21 de diciembre de 2016. (…) En la respuesta agregó que contra esa decisión cabía el recurso de reconsideración ante el Tribunal Médico Laboral, el cual no fue interpuesto por el interesado, de tal manera que la decisión quedó ejecutoriada, (…) La respuesta fue remitida a la dirección señalada por el accionante y al correo electrónico indicado en la solicitud, el 22 de diciembre de 2016, según constancias (…) A partir de lo anterior, la Sala advierte que se cumplió la orden de tutela, en la medida en que se dio una respuesta de clara, de fondo y completa al peticionario y se le comunicó la respuesta, la que contiene una decisión de la Administración, susceptible de ser recurrida en sedes administrativa y jurisdiccional (…) Con fundamento en lo

expuesto, al encontrarse demostrado el cumplimiento de la orden referido a la respuesta a su petición (…), corresponde a la Sala levantar la sanción impuesta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las características del incidente de desacato, las atribuciones de la autoridad judicial y su procedencia, consultar las sentencias C-367 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, T-763 de 1998, M.P.

Alejandro Martínez Caballero, T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-512 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04024-01(AC)A

Actor: ALVEIRO NIETO DAZA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 21 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” declaró que el Brigadier General Germán López

Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato en razón del incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del 8 de septiembre de 2016 dictada por la misma Corporación Judicial, que tuteló el derecho fundamental de petición del señor Alveiro Nieto Daza, y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes1.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela El señor Alveiro Nieto Daza, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a efectos de obtener la protección de su derecho fundamental de petición que consideró vulnerado ante la falta de respuesta a la petición radicada el 29 de julio de 2016, en la que solicitó que se le practicaran conceptos médicos por las distintas especialidades para que se valorara su pérdida de capacidad laboral, debido a las afecciones que sufrió durante la prestación del servicio.

Mediante fallo del 8 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” amparó el derecho fundamental de petición del actor y ordenó “al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a dar respuesta a la petición presentada por el accionante el 29 de julio de 2016, la cual deberá poner en conocimiento del actor a la dirección de notificaciones registrada en la petición, acreditando el cumplimiento ante este Tribunal”2.

2. Incidente de Desacato 2.1. Solicitud El accionante, en nombre propio, mediante escrito del 16 de noviembre de 2016 solicitó que se iniciara el respectivo incidente de desacato, por considerar que la institución demandada no ha dado cumplimiento a la orden3. 2.2. Trámite del incidente Mediante auto del 8 de noviembre de 2016, se dispuso formal apertura de incidente de desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero y 1 Suma que debía ser consignada en favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la decisión en la cuenta corriente del Banco Agrario

No. 3-007-000000-304. Folio 26 vuelto. 2 Folio 17. 3 Folios 1 a 2. se ordenó su notificación personal, concediéndole el término de tres (3) días para contestar el requerimiento4. El auto anterior fue notificado por medios electrónicos al funcionario al correo disanejc@ejercito.mil.co, según constancia obrante a folios 16, 17 y 18. El término concedido por el despacho venció en silencio.

II. PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante proveído del 21 de noviembre de 2016 se resolvió el incidente, en el sentido de declarar que el funcionario incurrió en desacato a la orden de tutela y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sanción que le fue notificada por medios electrónicos, según constancias obrantes a folios 30 a 32 del expediente.

Para arribar a la anterior resolutiva, el Tribunal consideró que hasta la fecha de la providencia no se había dado cumplimiento a la orden dada en el fallo de tutela del 8 de septiembre de 2016, con lo cual se acreditaba la fase objetiva del incumplimiento y, adicionalmente, se encontraba demostrada la negligencia del funcionario. Ello, en consideración a que guardó silencio frente al requerimiento efectuado mediante auto del 8 de noviembre de 2016 y se abstuvo de realizar la actuación ordenada y de informar de ello al juez de tutela, por lo que se encontraban reunidos los presupuestos exigidos para imponer la sanción respectiva, en aras de lograr la protección del derecho fundamental conculcado.

III. INTERVENSIÓN EN EL TRÁMITE DE LA CONSULTA Encontrándose registrado el proyecto de decisión en sede de consulta, el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional presentó escrito en el que informó que “… en cumplimiento de la orden judicial impartida mediante oficio No. 20168451751881 del 21 de diciembre de 2016 se dio respuesta a la petición del accionante, que fue enviada a través de

la empresa de mensajería 4/72 a la calle 24 No. 14-38 Apto. 401 de la ciudad de Bogotá; y al correo electrónico festor2008@hotmail.com, tal como como consta en el soporte de envío electrónico y de acuerdo a lo manifestado”. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado, presentanto copia de la respuesta y de la remisión al destinatario5.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 4 Folio 14. 5 Ver folios 38 y siguientes.

Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato en razón del incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del 8 de septiembre de 2016 dictada por la misma Corporación Judicial, que tuteló el derecho fundamental de petición del señor Alveiro Nieto Daza, y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala establecer si procede levantar la sanción impuesta en el incidente del desacato del radicado de la referencia, ante la acreditación del cumplimiento de la orden de tutela, según petición formulada por el funcionario encargado de su acatamiento.

4. Razones jurídicas de la decisión 4.1. Marco normativo y conceptual que informa el incidente de desacato En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas

otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento….” 6 Con respecto a la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione

con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato;

1. el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de 6 Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998. Exp. 161333. M.P. Alejandro Martínez Caballero culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”7. 4.2. Caso concreto 4.2.1. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario contra quien se inició el trámite incumplió la orden de tutela8, sino además verificar la responsabilidad

subjetiva9. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido mediante providencia del 8 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” ordenó “al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a dar respuesta a la petición presentada por el accionante el 29 de julio de 2016, la cual deberá poner en conocimiento del actor a la dirección de notificaciones registrada en la petición, acreditando el cumplimiento ante este Tribunal”. Cabe destacar que mediante escrito radicado en el trámite de la consulta, el funcionario encargado del cumplimiento del fallo solicitó que se decretara la carencia actual de objeto por hecho superado, afirmando que dio respuesta a la petición formulada por el actor, acompañando copia del Oficio No. 201684551751881 MND-CFFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-1-10 del 21 de diciembre de 2016. En la citada respuesta le informó al solicitante que revisado el Sistema de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se observa que, mediante Acta de Junta Médico Laboral permamente No. 66021 de fecha 20 de enero de 2014 se definió la situación médico laboral del actor, dando como resultado una pérdida de la capacidad laboral del 38.14%, la cual le fue notificada personalmente. En la respuesta agregó que contra esa decisión cabía el recurso de reconsideración ante el Tribunal Médico Laboral, el cual no fue interpuesto por el

interesado, de tal manera que la decisión quedó ejecutoriada, por lo que no era procedente acceder a la solicitud de realizar nuevos examenes médicos. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. M.P. Susana Buitrago Valencia 8 Fase objetiva. 9 Fase subjetiva. La respuesta fue remitida a la dirección señalada por el accionante y al correo electrónico indicado en la solicitud, el 22 de diciembre de 2016, según constancias visibles a folios 40 a 41 del expediente. A partir de lo anterior, la Sala advierte que se cumplió la orden de tutela, en la medida en que se dio una respuesta de clara, de fondo y completa al peticionario y se le comunicó la respuesta, la que contiene una decisión de la Administración, susceptible de ser recurrida en sedes administrativa y jurisdiccional. Frente a tal panorama corresponde a la Sala determinar si el cumplimiento de la orden de tutela, realizado por la institución accionada en las condiciones analizadas en precedencia, implica que se deba revocar o levantar la sanción y tenerse por cumplido el fallo o, por el contrario, confirmar la decisión consultada. Para resolver el problema jurídico planteado no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma, la cual en el sub examine se está verificando para el momento en que el juez adopta la decisión. Al respecto se advierte que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional10 y por esta Colegiatura11 no resulta procedente la sanción por

desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela o cuando se vienen realizando actuaciones encaminadas a su cumplimiento cuando se trata de prestación de servicios de salud o del agotamiento de procedimientos que implican varias actuaciones. En efecto, se ha precisado que “…. en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”12. Con fundamento en lo expuesto, al encontrarse demostrado el cumplimiento de la orden referido a la respuesta a su petición sobre la valoración de su pérdida de capacidad laboral, corresponde a la Sala levantar la sanción impuesta.

V. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: 10 Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de

2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia 12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011

PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta en providencia del 21 de noviembre

de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato. En su lugar, declarar que no hay lugar a imponer la sanción, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero