CE-25000-23-42-000-2016-04214-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRÁMITE ADELANTADO EN CONCURSO DE MÉRITOS - Procuraduría General de la Nación / SOLICITUD DE ACCESO AL CUADERNILLO DE PREGUNTAS DE LA PRUEBA COMPORAMENTAL / PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL DE DOCUMENTOS - Opera frente a otros

concursantes / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL

DEBIDO PROCESO, INFORMACIÓN, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS E

IGUALDAD

[L]a Sala [deberá] determinar si la Procuraduría General de la Nación y la Universidad de Antioquia vulneraron los derechos fundamentales del señor [E.A.O.R.], al negarle el acceso a los cuadernillos del examen, respuestas y hoja de respuestas, requeridas para la sustentación de una reclamación, aludiendo que dichos documentos son de carácter reservado. (…) [La Sala] confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales del actor, [por cuanto,] en un caso análogo fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio , accedió a las pretensiones de la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó a la Procuraduría General de la Nación reactivar el término de dos (2) días para que el accionante ratificara la reclamación presentada, una vez tuviera acceso al cuadernillo de preguntas, hoja y clave de respuestas. Ello, por cuanto la naturaleza de la reserva de los documentos debe ceder ante la protección de un derecho fundamental, como lo es el del debido proceso y la defensa del concursante, como quiera que esta reserva no le es

oponible debido a la naturaleza del reclamo. (…) Entonces, se concluye, la reserva legal de los cuestionarios de preguntas y de las hojas de respuestas dentro de los concursos de méritos, opera frente a las pruebas de los otros aspirantes, pero no frente al participante respecto de su propia prueba, pues esta restricción vulnera la garantía fundamental del debido proceso, al impedírsele ejercer debidamente su derecho de contradicción respecto a la forma cómo fue evaluado el participante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04214-01(AC)

Actor: EDWIN ALEXANDER OSPINA RIAÑO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la Universidad de Antioquia y la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia del 20 septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que amparó los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela de la referencia.

1. La acción de tutela El señor Edwin Alexander Ospina Riaño interpone acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, información, acceso a cargos públicos e igualdad, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación y la Universidad de Antioquia, en el marco del

concurso abierto de méritos convocado de conformidad con lo dispuesto en la Resolución número 332 de 2015, de ese organismo de control. 1.1. Pretensiones El accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales, para que, en consecuencia, se le ordene a la Procuraduría General de la Nación y a la Universidad de Antioquia (i) permitir el acceso y consulta, en el tiempo necesario e indispensable y sin restricción, a su cuadernillo de examen, hoja de respuestas, clave de respuestas para la lectura y toma de notas del cargo de Profesional Universitario Grado 39U-18; (ii) otorgar el término de dos días para la interposición, complementación y sustentación de la reclamación; y, (iii) dar respuesta adecuada y de fondo a la reclamación interpuesta en contra de la prueba comportamental que presentó el día 8 de julio de 2016. 1.2. Hechos de la solicitud La Procuraduría General de la Nación, mediante Convocatoria número 042 de 2015, dio apertura al concurso de méritos para proveer el cargo de Profesional Universitario Grado 18 en diez sedes a nivel nacional. El 25 de mayo de 2016, la Procuraduría publicó, en la página oficial, el resultado de la prueba de conocimiento con carácter eliminatorio en la que obtuvo un puntaje de 78.97, resultado contra el que no presentó ningún recurso. El 6 de julio de 2016, se publicaron los resultados de la prueba de competencias comportamentales en la que obtuvo un puntaje de 50.62, contra el que interpuso recurso de reposición y solicitó la fijación de fecha y hora para confrontar la hoja

de respuestas con el examen. Mediante Resolución número 1773 del 18 de julio de 2016, la Procuraduría General de la Nación resolvió de manera desfavorable su reclamación. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Sostiene que requiere el acceso a los cuadernillos de las pruebas aplicadas, en consideración a que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha permitido controvertir los puntajes asignados a través de la acción de tutela porque las acciones ordinarias no son eficientes para la solución y protección de los derechos fundamentales en los concursos de mérito. 1.4. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto del 8 de septiembre de 2016, en el que se ordenó notificar al Procurador General de la Nación y a la Universidad de Antioquia, como demandados. 1.5. Intervenciones 1.5.1. Intervención de la Universidad de Antioquia1 La apoderada de la Universidad de Antioquia manifiesta que dado el carácter reservado de las pruebas, no es posible hacer entrega de los procedimientos, elementos y hojas de respuestas del examen realizado dentro del concurso. Ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Resolución número 332 de 2015, en concordancia con el artículo 208 del Decreto Ley 262 de 2000, en cuanto refiere que las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección «tienen carácter reservado y solo serán de conocimiento de los empleados responsables de su elaboración y aplicación, de los concursantes al

momento de su aplicación o de la comisión de carrera cuando requiera conocerlas en desarrollo de las investigaciones que adelante». 1 Folios 189 al 200 Conforme a lo anterior, solicita que la acción de tutela se rechace por improcedente, en consideración a que en el escrito tutelar no se logra evidenciar la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 1.5.2. Intervención de la Procuraduría General de la Nación2 Manifiesta que la negativa del acceso al cuaderno de preguntas no es una decisión que vulnere los derechos de la accionante, toda vez que la Resolución número 332 de 2015, norma reguladora de la convocatoria, señala expresamente que el material de las preguntas tiene carácter reservado. Sostiene que la acción de tutela es improcedente, en tanto se cuestiona la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se resolvieron las reclamaciones formuladas contra las pruebas de conocimiento y comportamental, reproche que no puede hacerse por este medio, sino a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde además puede impetrar las medidas cautelares consagradas en la Ley 1437 de 2011. 1.6. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D amparó los derechos fundamentales del señor Edwin Alexander Ospina Riaño y, en consecuencia, ordenó al procurador general de la Nación y al rector de la Universidad de Antioquia, que dentro de un término no mayor a cinco (5) días siguientes a la notificación de la sentencia, permitieran al accionante el acceso a la prueba comportamental presentada por él, esto es, a los cuadernillos del examen

y su hoja de respuestas. Lo anterior, para que dentro de los dos (2) días siguientes a la entrega de la documentación, el interesado presente la reclamación, que deberá ser recibida y decidida por la entidad accionada. Señaló que un aspirante inscrito en los procesos de selección de cargos de carrera tiene derecho a conocer la prueba presentada por él, pero solo en aquellos eventos en los que se pretenda reclamar los resultados de las pruebas practicadas, pues no se le puede restringir el derecho a controvertir los resultados 2 Folios 210 al 222 materia de inconformismo. De suerte que la reserva legalmente invocada no se predica respecto de la prueba aplicada en un concurso de méritos. 1.7. La impugnación 1.7.1. Impugnación formulada por la Procuraduría General de la Nación En su escrito, la apoderada especial de la entidad reitera sus argumentos sobre la improcedencia de la acción de tutela, como quiera que se cuestiona la legalidad del acto administrativo por medio del cual se resolvió la reclamación formulada contra la prueba comportamental; por tanto, tal reproche no puede hacerse a través de este medio sino por el canal jurídico destinado para ello, es decir, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en la Ley 1437 de 2011. Finalmente, insiste en el carácter reservado de las pruebas tal y como lo establece el Decreto Ley 262 de 2000, disposición que además de ser inmodificable, fue puesta en conocimiento de todos los interesados antes de efectuar el proceso de inscripción y aceptadas por los aspirantes al momento de realizar el registro

respectivo. 1.7.2. Impugnación formulada por la Universidad de Antioquia La apoderada judicial de la Universidad de Antioquia sostiene que el accionante contaba con otro medio eficaz de defensa, esto es, interponer el recurso de insistencia contra la decisión negativa de levantar la reserva de los documentos solicitados. Por otra parte, los documentos contentivos de las pruebas del concurso de méritos mantienen un sigiloso control de reserva y, por tanto, no pueden los concursantes acceder a ellos. Así, no se configura la vulneración de derecho fundamental alguno en la medida en que la Procuraduría General de la Nación acreditó que la causa por la cual no entregó los documentos requeridos obedeció a que estaban sometidos a reserva legal. Por último, arguye que negarse a exhibir los cuadernillos de preguntas y hojas de respuestas no implica negar la posibilidad de controvertir el contenido de las pruebas, ya que, durante el examen, los aspirantes tenían la posibilidad de controvertir los ítems que consideraran mal elaborados, situación que luego sería verificada por la Universidad de Antioquia. Esto implica que los concursantes podían controvertir el contenido de la prueba en este momento y desvirtuar una eventual vulneración del derecho de defensa.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Procuraduría General de la Nación y la

Universidad de Antioquia vulneraron los derechos fundamentales del señor Edwin Alexander Ospina Riaño, al negarle el acceso a los cuadernillos del examen, respuestas y hoja de respuestas, requeridas para la sustentación de una reclamación, aludiendo que dichos documentos son de carácter reservado. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en un concurso de méritos. La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Son estos rasgos precisamente los que restringen la procedencia de su ejercicio, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no pueden sustituirse por esta vía de amparo especial. Así quedó previsto en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, al consagrar como causal de improcedencia de la acción de tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». En materia de concursos públicos, en principio podría decirse que los afectados por una presunta vulneración de sus derechos fundamentales pueden controvertir las decisiones tomadas por la administración mediante los medios de control señalados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; no obstante, en ocasiones estas vías judiciales no se tornan idóneas y eficaces para proteger los derechos fundamentales presuntamente transgredidos o amenazados por la acción u omisión de una autoridad.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-180 de 2015, sostuvo lo siguiente: En lo que se refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de méritos, esta Corporación ha sostenido que si bien los afectados pueden acudir a las acciones señaladas en el Estatuto Procesal Administrativo para controvertirlas, en algunos casos las vías ordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la prolongación de la vulneración en el tiempo. La acción de tutela es un mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales de las personas participan en un proceso de selección de personal público y son víctimas de un presunto desconocimiento de cualquiera de sus derechos fundamentales. (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, cuando se comprometan derechos fundamentales de una persona en desarrollo de un concurso de méritos para proveer empleos de carrera administrativa, es procedente el ejercicio de la acción de tutela a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, pues el medio principal de protección dispuesto por el ordenamiento jurídico no garantiza la inmediatez de las medidas que se requiera aplicar para conjurar el eventual daño ocasionado a los intereses de quien acude en reclamación de protección de sus derechos conculcados. 2.3.2. Reserva de los documentos de un concurso público de méritos. De acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, «(…) Las

pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado y solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación». Por su parte, el artículo 208 del Decreto Ley 262 de 20003, prevé que «Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado y solo serán de conocimiento de los empleados responsables de su elaboración y aplicación, de los concursantes al momento de su aplicación o de la Comisión de Carrera cuando requiera conocerlas en desarrollo de las investigaciones que adelante». En el mismo sentido, la norma que regula el proceso de selección en mención, esto es, la Resolución número 332 de 2015, en su artículo décimo segundo estableció que «De acuerdo con lo previsto en el artículo 208 del Decreto Ley 262 de 2000, el material de pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado». Así las cosas, las normas que rigen el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, son claras en señalar que las pruebas y/o cuestionarios aplicados son reservados; sin embargo, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han optado por permitir el acceso de los concursantes al cuadernillo de preguntas como a su hoja de respuestas, en protección al derecho de defensa y contradicción, bajo la limitación propia de su reproducción, en garantía a la cadena de custodia y reserva respecto a terceros. Es criterio del Consejo de Estado, en casos de concursos de méritos en los que se ha argumentado la reserva de las pruebas de conocimientos aplicadas, que los concursantes tienen derecho a acceso a su propia prueba, pero bajo la limitante

de la reserva de tales pruebas respecto de terceros. Sobre el particular, la misma Corporación en sentencia de 10 de diciembre de 2015, expediente 25000-23-37-000-2015-01783-01, señaló:

4. Sobre la reserva de las preguntas en los concursos de méritos. Reiteración

Jurisprudencial. En sentencias de esta Subsección del 23 de mayo de 2013, 6 de octubre de 20144 y 7 de mayo de 20155, entre otras, se ha expuesto como en el caso de las convocatorias realizadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la reserva 3 Por medio del cual se modifica la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación y su régimen de carrera administrativa, entre otros aspectos. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2014, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 25000-23-37-000-2014-00718-01. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de mayo de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. legal de los cuadernos de preguntas, las hojas de repuestas no es oponible al aspirante que reclama frente al resultado obtenido, puesto que se le debe garantizar el ejercicio de su derecho a la defensa. (…) Aunado a lo anterior, la Sala resalta que no autorizar el acceso de los concursantes a sus propias pruebas, cuestionarios y respuestas, bajo la interpretación esbozada por la CNSC y la Universidad de San Buenaventura, vulnera el derecho al debido proceso de los interesados, pues al no permitírsele al aspirante que reclama

tener acceso a las preguntas y respuestas, se restringe considerablemente su derecho a controvertir las pruebas que son materia de su inconformismo. (…) Por lo tanto, en aras de garantizar que a la peticionaria se le brinde material y no sólo formalmente la oportunidad de controvertir los resultados que obtuvo, se modificará la orden emitida por el a - quo, relacionada con la oportunidad de permitirle acceder a las pruebas que presentó el 29 de abril de 2012 y a sus respuestas, en el sentido de adicionar que también debe permitírsele conocer los errores cometió y cuáles son en criterio de las entidades demandadas las opciones correctas. Lo anterior, para que después de que se le brinde dicha oportunidad, en el término de 2 días presente la reclamación que estime pertinente. Así las cosas, conforme al criterio sentado por la Corporación, en aras de garantizar los derechos al debido proceso y la defensa del aspirante en los procesos de selección para cargos de carrera administrativa, cuando el reclamo versa sobre su resultado, debe darse acceso a su cuaderno de preguntas, a la hoja de respuestas y a las respuestas acertadas según el evaluador, como quiera que es la forma que este tiene para controvertir dicha calificación. 2.4. Hechos probados 2.4.1. Mediante Resolución número 332 del 12 de agosto de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura y reglamentó la convocatoria para proveer empleos de carrera en la entidad (folios 73 al 92). 2.4.2. El 16 de septiembre de 2015, el señor Edwin Alexander Ospina Riaño se

inscribió como aspirante en la convocatoria número 042-2015 para el empleo de Profesional Universitario 3PU-18 (folio 19). 2.4.3. El accionante obtuvo un puntaje de 78.97 para la prueba de conocimientos y, de 50.65 en la prueba de competencia comportamental (folios 23 al 24). 2.4.4. El accionante presentó reclamación por el puntaje otorgado en la prueba de competencia comportamental, requiriendo el texto de las preguntas con las claves de respuesta asignadas por la Universidad de Antioquia, con el ánimo de interponer las reclamaciones pertinentes (folio 25). 2.4.5. A través de Resolución número 1773 del 18 de julio de 2016, el Jefe de Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, confirmó el puntaje obtenido por el accionante en la prueba de competencias comportamentales; respecto al suministro de los cuadernillos manifestó que la prueba fue construida bajo un riguroso protocolo de seguridad y su contenido es reservado (folios 28 al 54). 2.5. Análisis de la Sala La Procuraduría General de la Nación y la Universidad de Antioquia sostienen que la presente acción de tutela es improcedente por cuanto el accionante cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para proteger sus derechos fundamentales; sin embargo, en el caso concreto, la Sala procederá a acoger el criterio prohijado por esta Subsección respecto a que la acción de tutela contra actos expedidos en desarrollo de los concursos de mérito, es procedente por cuanto no siempre acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el

medio eficaz para la protección de derechos fundamentales, la mayoría de las veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, dado que no se ha proferido la lista de elegibles, y, sobre la base que la discusión que gira en torno a la calificación tiene incidencia directa en ella. En tal virtud, la Sala desestimará los alegatos de improcedencia de la acción de tutela planteados por los apoderados de la Procuraduría General de la Nación y de la Universidad de Antioquia y, en consecuencia, confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales del actor, bajo los siguientes razonamientos: Esta Sala de decisión, en un caso análogo fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio6, accedió a las pretensiones de la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó a la Procuraduría General de la Nación reactivar el término de dos (2) días para que el accionante ratificara la reclamación presentada, una vez tuviera acceso al cuadernillo de preguntas, hoja y clave de respuestas. Ello, 6 Sentencia del 25 de febrero de 2016 proferida por Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Gabriel Valbuena Hernández, número de radicado 2015-00779-01. por cuanto la naturaleza de la reserva de los documentos debe ceder ante la protección de un derecho fundamental, como lo es el del debido proceso y la defensa del concursante, como quiera que esta reserva no le es oponible debido a la naturaleza del reclamo. En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-180 de 2015 con

ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, sostuvo lo siguiente: De ahí que para este Tribunal la excepción a la citada reserva deba aplicar para el participante que presentó las pruebas y que se encuentra en curso de una reclamación, aun sin mediar autorización de la CNSC u otra entidad competente. Es evidente que con ello se garantiza el derecho de contradicción y defensa contenido en el artículo 29 Superior, como lo refirió el juez de segunda instancia: «no permitírsele a la reclamante conocer la evaluación y sus respuestas, equivale a impedirle controvertir las pruebas con las cuales fundamenta su descontento a la calificación, y en consecuencia la transgresión el debido proceso, pues no puede olvidarse que este último es de rango Constitucional, y dicha prohibición establecida en un decreto no puede vulnerarlo, pues de acuerdo con el artículo 4º de la Carta Constitucional se debe dar prevalencia a la primera»7. (…) La reticencia de los organizadores de un proceso de selección a permitir el conocimiento de las hojas de respuestas y las pruebas adelantadas por cualquier aspirante, claramente desconoce las mencionadas garantías superiores, como quiera que con ello se impide que pueda corroborar sus calificaciones a fin de efectuar las reclamaciones judiciales y extrajudiciales que considere necesarias. (Negrilla fuera de texto) Entonces, se concluye, la reserva legal de los cuestionarios de preguntas y de las hojas de respuestas dentro de los concursos de méritos, opera frente a las pruebas de los otros aspirantes, pero no frente al participante respecto de su propia prueba, pues esta restricción vulnera la garantía fundamental del debido proceso, al impedírsele ejercer debidamente su derecho de contradicción respecto

a la forma cómo fue evaluado el participante. Luego, para mantener incólume los derechos del participante, no solo se le debe permitir el acceso a su cuadernillo de preguntas y hoja de respuestas, sino también a las respuestas que la entidad evaluó como acertadas.

3. Conclusión 7 Sentencia de 13 de Septiembre de 2012. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P.: Alfonso Vargas Rincón. Rad. 2500-23-42-000-2012-00233-01.

Con base en lo expuesto, la Sala procederá a confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante el cual se otorgó el amparo de los derechos fundamentales de la accionante, en consideración a que impedirle el acceso a los cuadernillos de preguntas como a su hoja de respuestas, restringe sus derechos de defensa y contradicción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 20 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que amparó los derechos fundamentales deprecados por el señor Edwin Alexander Ospina Riaño. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual

revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

EN COMISIÓN

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS