CE-25000-23-42-000-2016-04252-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[D]el contenido del fallo emerge que el encargado de su materialización es el director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, funcionario que se vinculó al proceso y que no dio respuesta al incidente de desacato. (…) [L]a Sala considera que la autoridad incidentada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho de petición que protege la Constitución, cuyo incumplimiento constituye vulneración de la referida garantía constitucional, tales como la pronta contestación a las peticiones que se formulan ante la autoridad pública. En este sentido es pertinente señalar que la respuesta debe reunir los requisitos de suficiencia, efectividad y congruencia para que se entienda que se resuelve de fondo y se satisface la solicitud; y, además, exige que la entidad la de a conocer al interesado. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04252-01(AC)A

Actor: JOSÉ LUIS HIDALGO LOBOA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de dos salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante providencia del 17 de enero de 2017.

1. Solicitud de desacato Por medio de memorial del 19 de diciembre de 2016, el señor José Luis Hidalgo Loboa, solicitó la apertura de incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D el 29 de septiembre de 2016, ya que a su juicio la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le ha dado cabal cumplimiento. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 19 de diciembre de 20161, dio apertura al incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero y le otorgó el término de tres días para hacer los pronunciamientos que considerara pertinentes y allegara las pruebas pertinentes para acreditar el cumplimiento del fallo del 22 de septiembre de 2016. 1.2. Informes El director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio. 1.3. Providencia objeto de consulta

Mediante auto del 17 de enero de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes por desacato de la sentencia de 29 de septiembre de 2016. Señaló que la notificación de la apertura del incidente de desacato se realizó de manera personal al brigadier general, a través del correo electrónico suministrado por la entidad y que este guardó silencio. Aunado a ello, advirtió que esa Subsección mediante auto del 24 de noviembre de 2016, resolvió el primer desacato que interpuso el actor y exhortó a dicho funcionario para que diera total cumplimiento al fallo de tutela, puesto que en la contestación que profirió, no le informó al accionante si era dable o no la activación de los servicios médicos de una forma integral, a efectos de adelantar la junta medico laboral por retiro. 1 Folio 5. 2 Folios 15 al 18. Evidenció que en este segundo desacato el director de Sanidad del Ejército Nacional hizo caso omiso a la orden impartida en la sentencia de tutela, lo que conlleva la reiterada vulneración de los derechos fundamentales del actor, máxime si se tiene en cuenta que fue notificado del incidente y guardó silencio. Finalmente ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, para que si lo considera procedente, inicie la investigación correspondiente por el incumplimiento reiterado del funcionario sancionado.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso; estos son, el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de

oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)3. En caso verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho fundamental comprometido con la omisión del servidor responsable de cumplir la orden judicial. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 4ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el

juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden 3 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 4 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la

persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.

En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991, no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera5: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de

consulta, deberá confirmarse. 5 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D es del siguiente contenido literal: […] SEGUNDO: se ORDENA al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, o a quien haga sus veces, que dentro de un término no mayor a 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si no lo ha hecho, proceda a resolver el derecho de petición radicado por el Señor José Luís Hidalgo Loboa ante dicha autoridad el 12 de agosto de 2016, y notifique la respuesta correspondiente, en los términos previstos en los artículos 66 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. El interesado deberá prestar la colaboración correspondiente. A partir del contenido del fallo, emerge que el encargado de su materialización es

el director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, funcionario que se vinculó al proceso y que no dio respuesta al incidente de desacato. El Tribunal, conforme con las pruebas obrantes en el expediente del primer incidente de desacato iniciado por el actor, estableció que quien ostentaba el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional, era el brigadier general Germán López Guerrero, por consiguiente, individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia de 29 de septiembre de 2016. No obstante que el sancionado contestó la petición del 12 de agosto de 2016, lo hizo de forma parcial, persistiendo la vulneración del derecho amparado, pues nada resolvió respecto a la activación de los servicios médicos integrales para continuar con el tratamiento de las patologías del actor y sobre la posibilidad de efectuarle una junta médico laboral de retiro. Por ello, el Tribunal, cuando desató el primer incidente promovido, resolvió no sancionar en desacato al brigadier general, pero lo exhortó para que diera total cumplimento al fallo; sin embargo, en esta nueva actuación, no informó sobre las actuaciones adelantadas en aras de cumplir dicha orden, por lo que se entiende que continúa desatendida. Conforme a estas evidencias, la Sala considera que la autoridad incidentada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho de petición que

protege la Constitución, cuyo incumplimiento constituye vulneración de la referida garantía constitucional, tales como la pronta contestación a las peticiones que se formulan ante la autoridad pública. En este sentido es pertinente señalar que la respuesta debe reunir los requisitos de suficiencia, efectividad y congruencia para que se entienda que se resuelve de fondo y se satisface la solicitud; y, además, exige que la entidad la de a conocer al interesado. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: CONFÍRMASE la providencia de 17 de enero de 2017, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS