CE - 25000-23-42-000-2016-04295-01(3310-19)-2022

PENSION DE JUBILACION – Ingreso base de liquidación / REGIMEN DE TRANSICIÓN – Beneficiaria / INGRESO BASE DE LIQUIDACION – 75% del promedio de salarios devengados durante los 10 últimos años de servicio / RELIQUIDACION PENSION – Improcedente “ […] la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: la señora Gloria Stella Corredor Gacha no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. la Sala observa que la entidad demandada efectuó la liquidación pensional factores más benéficos para la demandante, que de haberse acudido al IBL de la Ley 100 de

1993. Esto, en tanto tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. […]”

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CÓRTES

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04295-01(3310-19)

Actor: GLORIA STELLA CORREDOR GACHA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 11 DE JUNIO DE 2020. – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE

HAYAN EFECTUADO LOS APORTES AL SISTEMA DE PENSIONES.

DECRETO 929 DE 1976. RÉGIMEN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 1 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que negó las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones La señora Gloria Stella Corredor Gacha acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones 024231 del 15 de julio de 2011 y 05204 del 21 de febrero de 2012 y, la nulidad total de las Resoluciones GNR 166696 del 6 de junio de 2015, GNR 279340 del 11 de septiembre de 2015 y VPB 76694 del 31 de diciembre de

2015, expedidas por Colpensiones. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada: (i) Reliquidar su pensión de jubilación con el 75% de lo devengado en el último semestre laborado, con la inclusión de todos los factores salariales, a saber: sueldo, horas extras, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y bonificación especial, conforme a los Decretos 929 de 1976, 720 de 1978 y 1045 de 1978 y la Ley 106 de 1993. (ii) Pagar las diferencias causadas, a partir del 3 de octubre de 2011. (iii) Realizar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas en concordancia con el artículo 192 y 195 del CPACA. Hechos La señora Gloria Stella Corredor Gacha nació el 28 de agosto de 1958 y laboró al servicio de la Contraloría General de la República desde el 17 de enero de 1986 hasta el 23 de marzo de 2000 y, del 22 de junio de 2000 al 2 de octubre de 2011, completando con ello 25 años, 5 meses y 28 días de servicio. Mediante la Resolución núm. 024231 del 15 de julio de 2011, el ISS le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.425.245, a partir del 1 de agosto de 2011, efectiva una vez acreditara su retiro del servicio. A través de la Resolución núm. 05204 del 21 de febrero de 2012, el ISS reliquidó

su pensión de jubilación, por retiro definitivo del servicio. Cuenta que, solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales la reliquidación de su pensión de jubilación con base en los Decretos 929 de 1976, 720 de 1978 y 1045 de 1978; sin embargo, no obtuvo respuesta alguna. En tal virtud, interpuso una acción de tutela con el fin de que se protegiera su derecho de petición. Manifestó que, en la Resolución GNR 166696 del 6 de junio de 2015 Colpensiones le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. En contra de esta decisión, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente en la Resoluciones GNR 279340 del 11 de septiembre de 2015 y VPB 76694 del 31 de diciembre de 2015. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 12, 13, 23, 29, 46, 48, 53, 58, 83, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 228, 229 y 277. De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 36, 141 y 289. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. De la Ley 1437 de 2011, los artículos 192 y 195. La Ley 57 de 1887. De la Ley 153 de 1887, el artículo 4. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45.

El Decreto 1158 de 1994. Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme al artículo 7 del Decreto 929 de 1976, con el 75% de todo lo devengado en el último semestre, esto es, desde el 3 de abril de 2011 al 2 de octubre del mismo año, en concordancia con los Decretos 720 y 1045 de 1978. Alegó que no le es aplicable el Decreto 1158 de 1994, pues al ser beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen que le corresponde, de forma integral, es el de la Contraloría General de la República. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda1. Indicó que a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica el régimen pensional anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios y monto; mientras que el ingreso base de liquidación, es el señalado en los artículos 21 y 36 de dicha Ley 100, según lo expuso la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E negó las pretensiones de la demanda2.

Señaló que el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora debe ser calculado aplicando las reglas del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994. En tal virtud, no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios. Explicó que la entidad accionada se abstuvo de reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con la aplicación del régimen de transición tal y como lo ordena la ley y la jurisprudencia, pues el valor que le arroja este cálculo es inferior a la 1 Folios 132 a 147. 2 Folios 226 a 238. mesada pensional que devenga actualmente, habida cuenta de que esta fue reconocida de conformidad con el Decreto 929 de 1976 y con los factores enlistados en los Decretos 720 y 1045 de 1978. Sin embargo, indicó que no es viable desmejorar la situación actual de la accionante teniendo en cuenta su interés al demandar. Recurso de apelación La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia3. Alegó que, para la fecha en que se expidieron las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015, ya se había causado su derecho pensional; razón por la cual, no es posible aplicarle de forma retroactiva la interpretación dada por la Corte Constitucional en los mencionados fallos. Reiteró que en el ingreso base de liquidación se debieron incluir todos los factores salariales devengados en el último semestre que obran en el Certificado núm.

0667 de sueldos y factores salariales. Explicó que, en su caso, es imperativo dar aplicación integral al Decreto 929 de 1976, en concordancia con los Decretos 720 y 1045 de 1975 y la Ley 106 de 1993, con el 75% de todos los factores de salario devengados en los últimos seis meses entre en 3 de abril de 2011 y el 2 de octubre del mismo año. Alegatos de conclusión La parte demandante pidió que en la liquidación de su pensión se aplique íntegramente el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República, contenido en el Decreto 929 de 1976 y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación4. Colpensiones adujo que, según lo explicó la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, el IBL no hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que resultan aplicables en dicho aspecto los artículos 21 y 36 ibídem, con la inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 19945. El Ministerio Público no presentó concepto.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el ingreso base de

3 Folios 241 a 249. 4 Folios 267 a 270. 5 Folios 271 a 282. liquidación de la pensión de jubilación de la señora Gloria Stella Corredor Gacha, reconocida conforme al Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por el artículo 21 o 36 de Ley 100 de 1993. Hechos probados (i) La señora Gloria Stella Corredor Gacha nació el 28 de agosto de 19586. (ii) Según certificado de sueldos y factores salariales expedido por el director de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República, la accionante, desde abril a octubre del año 2011, devengó los siguientes factores: sueldo, horas extras, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios, bonificación especial QQ e indemnización de vacaciones7. (iii) Mediante Resolución 024231 del 15 de julio de 2011, el ISS reconoció a favor de la señora Gloria Stella Corredor Gacha una pensión mensual vitalicia de jubilación por la suma mensual de $1.425.245, efectiva una vez acreditara el retiro del servicio, de conformidad con el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto 929 de 1976), con un ingreso base de liquidación correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre y los factores salariales del Decreto 720 de 19788. (iv) A través de la Resolución 05204 del 21 de febrero de 2012, el ISS modificó la

anterior decisión, por retiro definitivo del servicio, elevando el monto de la pensión en $2.101.181 a partir del 3 de octubre de 20119. (v) En la Resolución GNR 166696 del 6 de junio de 2015, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante, por las siguientes razones10: “Así las cosas, esta Administradora procedió a realizar la liquidación de la pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el último semestre de servicio, en aplicación al Decreto 929 de 1976 una vez allegada al expediente pensional, certificación expedida por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, donde se discrimina de manera detallada los factores devengados en el último semestre de servicio de la siguiente manera: Año Tipo Factor Valor acumulado Valor IBL Valor Actualizado 2011 Asignación básica mes $10.705.268 $10.705.268 $11.104.574.00 2011 Bonificación servicios prestados $53.141.00 $53.141.00 $55.123.00 2011 Prima de navidad $1.645.095 $1.645.095 $1.706.457.00 2011 Prima de servicios $1.083.091 $1.083.091 $1.123.490.00 2011 Prima de vacaciones $734.498.00 $734.498.00 $761.895.00 2011 Quinquenio $2.026.602 $2.026.602 $2.102.194.00 (…) IBL: 2,808,956 x75= $2.106.717.00 6 Folio 6. 7 Folio 45. 8 Folios 8 a 11. 9 Folios 12 a 14.

10 Folio 25 a 28. Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema” Nombre Fecha Fecha IBL % Valor Aplica CAUSA Valor Ace Status recono. pensión M14 L M14 pensión ptad mensual actual a Pensión de 28/08/200 12/05/201 2.808.95 75.0 2.106.717 NO Mayor 3 2.280.50 SI jubilación – 8 2 6 0 smlmv 9 Funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República (Emp. Pub. Pensión de 28/08/201 03/10/201 1.423.08 75.0 1.067.315 NO FSTATU 1.198.45 NO transición 3 1 7 0 S 7 frente a ley 2011073 33 – Dec. 1 2527 (Emp. Pub). Status desde el 08/05/2013 1050 28/08/201 03/10/201 1.423.08 65.6 934.541 NO FSTATU 1.049.36 NO semanas 3 1 7 7 S 8 progresivas, 2011073 55 o 60 1 años de edad Ley 797 de 2003Legal Que una vez ingresan los factores salariales devengados por la asegurada CORREDOR GACHA GLORIA STELLA, en el último semestre de prestación de servicios con el empleados CONTRALORÍA GENERA DE LA REPÚBLICA la pensión de vejez es reconocida por favorabilidad aplicando

el régimen establecido en el Decreto 929 de 1976, el cual tiene en cuenta para la liquidación de la prestación el promedio de lo devengado o cotizado durante el último semestre. Que como quiera que el valor arrojado en la reliquidación de la pensión de vejez para el año 2015 corresponde a $2.280.509 bajo el régimen más favorable, es MENOR al que actualmente se encuentra devengando el asegurado, que según el aplicativo de nómina de pensionados de esta Entidad asciende a $2.359.354, por lo que en aplicación al principio de favorabilidad se mantiene la mesada pensional reconocida en la Resolución 05204 del 21 de febrero de 2012”. (vi) En contra de la anterior decisión, la parte actora interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente mediante las Resoluciones GNR 279340 del 11 de septiembre de 2015 y VPB 76694 del 31 de diciembre de 2015, expedidas por Colpensiones11. En este último acto, la entidad accionada realizó el ejercicio de reliquidar la pensión reconocida con el régimen especial de la Contraloría General de la República, pero con fundamento en los lineamientos dados por la sentencia SU230 de 2015, utilizando como ingreso base de liquidación el 75% de las cotizaciones realizadas en los últimos diez años de servicio, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales enlistados en el Decreto 11 Folios 29 a 32 y 33 a 37. 1158 de 1994; sin embargo, este cálculo le arrojó un valor de $1.464.734, suma

inferior a la mesada pensional que se encontraba devengado la actora12. Caso concreto Sea lo primero precisar que la señora Gloria Stella Corredor Gacha es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, aplican las reglas del régimen especial de pensión de la Contraloría General de la República, contenido en el Decreto 929 de 1976, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Colpensiones, mediante Resolución GNR 166696 del 6 de junio de 2015, negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de lo devengado en el último semestre, en aplicación del principio de favorabilidad, en cuanto arrojaba un ingreso base de liquidación inferior a la mesada pensional reconocida. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que a la accionante no le asiste derecho a que su pensión se reliquide con el promedio de lo devengado en el último semestre, con la totalidad de los factores, como quiera que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solo se tiene en cuenta del régimen anterior aplicable la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación,

según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”13. Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador14. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”15. 12 Folio 36, reverso. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-2333-000-2012-00272-01 (1882-14). 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César

Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-2333-000-2012-00272-01 (1882-14). Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: la señora Gloria Stella Corredor Gacha no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem16 y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. La aplicación de la regla de unificación para la situación pensional de la demandante es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/50 años + tiempo de Ingreso Base de Liquidación Tasa de Beneficio de la servicio o número de semanas (art. 21 de la Ley 100/1993/Decreto 1158 reemplazo, transición pensional cotizadas/20 años) Artículo 7 de 199417) Artículo 7 (Artículo 36 de la Decreto 929 de 1976 Decreto Ley Ley 100 de 1993) Tiempo de 929 de 1976 Edad servicio Periodo Factores La actora a la fecha Los diez años Decreto 1158 de de entrada en 50 años 20 años anteriores al 1994. Los factores 75%

vigencia de la Ley 100 reconocimiento sobre los cuales de 1993 a nivel pensional. hubiere efectuado nacional contaba con cotizaciones. más de 35 años de edad. Adquirió el estatus jurídico de pensionada el 28 de agosto de 2008 al cumplir la edad de 50 años. En el sub lite, la Sala observa que la entidad demandada efectuó la liquidación pensional factores más benéficos para la demandante, que de haberse acudido al IBL de la Ley 100 de 1993. Esto, en tanto tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Además, se observa en los actos atacados, que Colpensiones, al realizar la proyección de la reliquidación bajo estos mismos lineamientos, encontró que tales cálculos arrojaban una suma inferior a la mesada actualmente reconocida. En ese sentido, al aplicar el Decreto 929 de 1976, bajo el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales vigentes, disminuiría el monto de la mesada pensional de la demandante, por cuanto, como ya se indicó en la tabla anterior, la tasa de reemplazo correspondería al 75% del ingreso base de liquidación, con el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, de aquellos enlistados en el Decreto 1158

de 1994. 16 ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 17 Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 1.º de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmada electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

(Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)