CE-25000-23-42-000-2016-04359-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATORevoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA Advierte la Sala que el Comandante del Batallón de Sanidad en Campaña [JH] de Bogotá, adelantó las gestiones pertinentes para dar cumplimiento a la orden de amparo que consistía en proferir respuesta a la petición elevada por el [accionante] el día 9 de agosto de 2016, la misma no pudo ser posible por causas ajenas a la voluntad de la entidad, toda vez que a pesar que se enviaron las notificaciones respectivas a la dirección aportada para ello, estas fueron devueltas por la empresa de mensajería 472 al no residir el destinatario en ese domicilio. Sin embargo, llama la atención de la Sala, que la entidad incidentada con el fin de garantizar la protección del derecho fundamental de petición (relacionado con el pago de las deducciones realizadas a la asignación salarial de su hijo), adelantó los trámites administrativos correspondientes para la cancelación efectiva de los haberes deducidos al señor [CCA], de los meses de agosto a diciembre del año 2013 y enero a diciembre de 2014. En este orden de ideas, advierte la Sala que el cumplimiento otorgado por el Comandante del Batallón de Sanidad en Campaña [JH] de Bogotá, a la orden de amparo proferida en favor del señor Teófilo de la Cruz, ha sido satisfactorio, toda vez que, le fue otorgado la devolución efectiva de los saldos a que tiene derecho por las deduciones realizadas al oficial de la [CCA] del salario de los

meses de agosto a diciembre del año 2013 y enero a diciembre de 2014, situación que conlleva a REVOCAR la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04359-01(AC)A

Actor: TEOFILO DE LA CRUZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCÍON DE SANIDAD Y OTRO La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 27 de octubre de 2016, proferida por la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Batallón de Sanidad en Campaña José María Hernández de Bogotá, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 22 de septiembre de 2016, emitida por esa Corporación.

I. ANTECEDENTES El señor Teófilo de la Cruz, al considerar vulnerado su derecho fundamental de petición, por intermedio de apoderada judicial presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Batallón de Sanidad en

Campaña José María Hernández de Bogotá, con el fin de que le sea resuelta la solicitud presentada el 9 de agosto de 2016, con ocasión a las deducciones realizadas a su asignación salarial que no han sido devueltas. El conocimiento de la acción de tutela le correspondió a la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia de 22 de septiembre de 2016, resolvió: « […] PRIMERO: Tutélese el derecho fundamental de petición de Teófilo de la Cruz, identificado con la cedula de ciudadanía No. 85.570.285, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordénese al Comandante del Batallón de Sanidad en Campaña José María Hernández de Bogotá, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva de fondo la petición elevada por Teófilo de la Cruz, el 9 de agosto de 2016, y a notificar su respuesta en los términos establecidos en el artículo 66 y siguiente de la ley 1437 de 2011.

Al día siguiente al vencimiento del término señalado en la orden anterior, la autoridad aquí condenada deberá acreditar el cumplimiento de las presentes órdenes judiciales allegando, con destino a este expediente, copia de la documentación que así lo demuestre, tan pronto como se realice. […]». Con escrito radicado el 3 de octubre de 2016, el actor a través de apoderado judicial promovió ante el Tribunal de conocimiento solicitud de desacato contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Comandante del Batallón de

Sanidad en Campaña José Hernández de Bogotá, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada. La Subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previo a dar apertura al incidente de desacato emitió auto de 4 de octubre de 20161, en el cual requirió al Teniente Coronel Luis Arteaga Ordóñez en su condición de Comandante del Batallón de Sanidad en Campaña José María Hernández de Bogotá, para que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. En la medida en que no existió pronunciamiento al requerimiento previo, la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia de 14 de octubre de 2016, inició y corrió traslado de la solicitud de desacato en contra del Teniente Coronel Luis Arteaga Ordóñez, en su condición de Comandante del Batallón de Sanidad en Campaña José María Hernández de Bogotá, para que rindiera informe acerca del cumplimiento del referido fallo de tutela. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad accionada, del Tribunal de Conocimiento, mediante providencia de 27 de octubre de 2016, resolvió: 1 F. 20 - 21. “[…]PRIMERO: Sancionar al Comandante del Batallón de Sanidad en Campaña José María Hernández de Bogotá, Teniente Coronel Luis Arteaga Ordóñez, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales

mensuales vigentes, por desacatar la sentencia de 22 de septiembre de 2016, proferida por esta Corporación. Dicho valor deberá ser consignado en la cuenta corriente No. 300 700000 304 del Banco Agrario, DTM. Multas, Cauciones y sanciones, a nombre del Consejo Superior de la Judicatura, Convenio 11286, dentro de los cinco (5) días hábiles a la ejecutoria de esta providencia. […]” Para resolver se,

II. CONSIDERA

1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19912 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de

seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar3. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”4. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, 2 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. 3 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 4 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo

respectivo. La Corte Constitucional5 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una

orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”6. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo7. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.

2. Del análisis del caso en concreto Sea lo primero afirmar que en el marco de un trámite de desacato, la individualización del sujeto al que se le impone la sanción, se debe efectuar desde la apertura del trámite incidental hasta el momento en el que se profiere la 5 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 7 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. decisión sancionatoria con el fin de garantizar el derecho a la defensa de quien

verá comprometida su responsabilidad con dicho estudio. En tal sentido, previo a estudiar si la autoridad incidentada incurrió en desacato de la sentencia de tutela de 22 de septiembre de 2016, proferida por esa corporación judicial, se realizaran las siguientes consideraciones para determinar si se garantizó el derecho al debido proceso en el trámite incidental al que fue vinculado. Así, en el presente asunto, observa el Despacho que una vez se dio apertura a este trámite incidental, se vinculó y adelantó la notificación de Teniente Coronel Luis Arteaga Ordóñez, en calidad de Comandante del Batallón de Sanidad en Campaña José María Hernández de Bogotá, mediante oficio de 14 de octubre de 2016, suscrito por la secretaria general del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, siendo enviado a los correos electrónicos notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co, ceoju@ejercito.mil.co, diper@ejercito.mil.co, luisara@ejercito.mil.co, rafaeljim@ejercito.mil.co, en la misma fecha. Igualmente, mediante oficio de 1.º de noviembre de 2016, enviado el mismo día, a los correos electrónicos notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co, ceoju@ejercito.mil.co, diper@ejercito.mil.co, luisara@ejercito.mil.co, rafaeljim@ejercito.mil.co,8 se puso en conocimiento la providencia de 27 de diciembre de 2016, mediante la cual se sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, Teniente Coronel Luis Arteaga Ordóñez, en

calidad de Comandante del Batallón de sanidad en Campaña José María Hernández de Bogotá, por desacato al fallo de tutela de 22 de septiembre de 2016; no obstante el mencionado funcionario nunca emitió respuesta Sin embargo, se observa que el Tribunal de instancia no surtió la notificación conforme a las reglas establecidas en el artículo 203 del C.P.A.C.A9, toda vez que de acuerdo con el decir de la parte accionada el único correo electrónico que ofrece como contacto es basanaayudantia@ejercito.mil.co, o en la dirección Cra. 50 No. 18-06 Bogotá, es decir, no coincide con ninguno de los ya mencionados, por lo que se presume que el accionado nunca tuvo conocimiento del trámite incidental, lo cual configura una clara causal de nulidad por indebida notificación, pues en definitiva se desconció el derecho al debido proceso del Teniente Coronel Luis Arteaga Ordóñez, en su condición de Comandante del Batallón de Sanidad en Campaña José María Hernández de Bogotá. De tal manera, la autoridad incidentada no contó con la oportunidad de hacer uso de los mecanismos propios del trámite incidental, para ejercer su derecho de contradicción. Sin embargo, aclara la Sala que en aras de garantizar el acceso a la Administración de Justicia y evitar la congestión judicial, no declarará la nulidad de lo actuado dentro del trámite incidental, ya que revisado el expediente, se observa que posterior a la decisión hoy consultada, el Teniente Coronel Luis Arteaga Ordóñez, en su condición de Comandante del Batallón de Sanidad en Campaña José María Hernández de Bogotá, presentó memorial ante la secretaría de esa

Corporación, el día 9 de noviembre de 2016, a través del cual rindió informe en el que manifestó que efectivamente el apoderado judicial del accionante el día 2 de 8 F. 96. 9 Ley 1437 de 2011 art. 203: “las sentencias se notificaran, dentro de los tres (3) días siguientes a su fecha, mediante envió de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales. En este caso, al expediente se anexará la constancia de recibido generada por el sistema de información, y se entenderá surtida la notificación en tal fecha”. marzo de 2016, radicó derecho de petición en el que solicitó la devolución de los sueldos deducidos al oficial de la Cruz Arboleda. Así mismo, indicó que la solicitud referida fue remitida por competencia a la Brigada Logística No. 1, mediante oficio No. 1291 de 15 de marzo de 2016, en razón a que dicha unidad se encontraba adelantando investigación disciplinaria por falta gravísima al Oficial de la Cruz Arboleda, por una presunta inasistencia al servicio durante el mismo periodo por el cual no se le habían cancelado los sueldos. Y que, mediante oficios 20166904010661 y 20166690410681 el Comandante de la Brigada Logística No.1, emitió respuesta al derecho de petición presentado por el accionante, la cual fue enviado al municipio de Sandoval Vereda San Isidro del Departamento de Nariño, a través de la empresa de mensajería 4/72, quien allegó devolución de la misma bajo observación “el destinatario no fue contactado no reside

en esa dirección y es desconocido en el sector”. Refirió también, que la Brigada Logística No. 1 emitió Auto de Archivo el día 25 de julio de 2016 y con constancia de ejecutoria de 3 de agosto de 2016 dentro de la investigación que adelantaba al Oficial de la Cruz Arboleda, por la presunta inasistencia del servicio. Informó que el 9 de agosto de 2016, el señor Teófilo de la cruz solicitó nuevamente el reintegro de los dineros suspendidos a su hijo Cristian de la Cruz Arboleda, durante los meses de agosto a diciembre de 2013 y toda la anualidad de 2014, frente a lo que, mediante oficio de 22 de agosto de 2016, se le manifestó al apoderado judicial de la parte actora que una vez el Batallón de ASPC No. 21, allegará las actas de nóminas correspondientes a dicho lapsos, se le daría respuesta de fondo a su petición, pues lo anterior era con el fin de determinar en forma clara y precisa los montos deducidos con ocasión a la investigación disciplinaria seguida en su contra por falta gravísima. Expuso que el Comandante del Batallón de Sanidad y la Brigada Logística No. 1, han adelantado las gestiones pertinentes para dar cumplimiento al fallo de tutela, puesto que han brindado respuesta dentro de los términos legales establecidos, sin embargo pese a ello, la empresa de correo certificado ha devuelto cada una de las respuestas por no encontrar la dirección del accionante. Posteriormente, la entidad allegó a esta corporación memorial de fecha 17 de julio de

2017, en el que reiteró que dentro del término legal presentó respuesta a los peticionarios, pero por circunstancias ajenas no fueron conocidas por el accionado, sin embargo señaló que el día 20 de febrero de 2017, recibió las actas de revisión de nómina del año 2014 de la Central Administrativa y Contable de Puente Aranda, motivo por el cual mediante oficio de 7 de julio de la misma anualidad, a través de la Sección de Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional, adelantó los trámites administrativos correspondientes para la cancelación efectiva de los haberes deducidos al señor Cristian de la Cruz Arboleda. De la misma manera, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos: - Copia del oficio 3287 de 22 de agosto de 2017, con constancia de devolución de la empresa de correo certificado 4/72, con observación “no existe transversal 3b”. - Copia del oficio No. 20166990410661 de fecha 7 de abril de 2016, con constancia de devolución de la empresa de correo certificado 4/72, con observación “no reside en esa dirección el destinatario y es desconocido en el sector” - Copia del oficio 20176933067583 de 7 de julio de 2017, a través del cual la sección de Ejecución Presupuestal, hizo efectivo los trámites administrativos pertinentes para el pago de los meses de agosto a diciembre de 2013 y todo el año 2014 en favor del TE. De la Cruz Arboleda a quien se le realizó la deducción de sus haberes por presuntamente ausentarse de la Unidad sin justa causa. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, advierte la Sala que el Comandante del

Batallón de Sanidad en Campaña José Hernández de Bogotá, adelantó las gestiones pertinentes para dar cumpliemiento a la orden de amparo que consistia en proferir respuesta a la petición eleveda por el señor Teófilo de la Cruz el dia 9 de agosto de 2016, la misma no pudo se posible por causas ajenas a la voluntad de la entidad, toda vez que a pesar que se enviaron las notificaciones respectivas a la dirección aportada para ello, estas fueron devueltas por la empresa de mensajeria 472 al no residir el destinatario en ese domicilio. Sin embargo, llama la atención de la Sala, que la entidad incidentada con el fin de garantizar la protección del derecho fundamental de petición (relacionado con el pago de las deducciones realizadas a la asignación salarial de su hijo), adelantó los trámites administrativos correspondientes para la cancelación efectiva de los haberes deducidos al señor Cristian de la Cruz Arboleda, de los meses de agosto a diciembre del año 2013 y enero a diciembre de 2014. En este orden de ideas, advierte la Sala que el cumplimiento otorgado por el Comandante del Batallón de Sanidad en Campaña José Hernández de Bogotá, a la orden de amparo proferida en favor del señor Teófilo de la Cruz, ha sido satisfactorio, toda vez que, le fue otorgado la devolucion efectiva de los saldos a que tiene derecho por las deduciones realizadas al oficial de la Cruz Arboleda del salario de los meses de agosto a diciembre del año 2013 y enero a diciembre de 2014, situación que conlleva a REVOCAR la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 27 de octubre de 2016, proferido por la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó con multa de dos (2) SMMLV al Teniente Coronel Luis Arteaga Ordóñez, en su condición de Comandante del Batallón de Sanidad en

Campaña José María Hernández de Bogotá – Ejército Nacional.

SEGUNDO: En su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por el señor Teófilo de la Cruz, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia de 22 de septiembre de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER